México Distrito Federal a ______________________________________
VISTOS para resolver el Toca de Apelación Familiar Numero _______________ y,
RESULTANDO
PRIMERO.- Con fecha _____________________________________
El Ciudadano Juez ________________ Familiar dicto un auto en el cuaderno de pruebas de la parte actora, deducido del expediente numero __________
Relativo al Juicio Ordinario de la Paternidad promovido por _______________________________________ en contra de ____________________________________ en la parte conducente que a la letra dice; ” ….. LA PERICIAL GENÉTICA, no se admite en virtud de que puede afectar los derechos fundamentales del individuo, por lo que debe ser sujeto a un inmediato análisis constitucional a través del Juicio de amparo indirecto en términos del articulo 107 fracción III inciso B) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114 fracción IV de la Ley de Amparo. Lo anterior es así por la especial naturaleza de la prueba, que para desahogarla es necesaria la toma de muestras de tejido celular, por lo general de sangre, a partir del cual mediante un proceso científico es posible determinar la correspondencia del ADN (ácido desorribonucleico), es decir la huella de identificación genética, lo cual permitiría establecer no solo la existencia de un vinculo de parentesco, si no también otras características genéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que nada tenga que ver con la litis que se busca dilucidar, y no obstante que puedan poner al descubierto contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética hereditaria relacionado por ejemplo con los aspectos patológicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la mas absolutos intimidad del ser humano….”
SEGUNDO.- Inconforme con dicha resolución _____________________________________, interpuso recurso de apelación al que se le dio el tramite correspondiente, ordenándose traer los autos a las vista para dictar la resolución y;
CONSIDERANDO
I.- Que el recurso de apelación en los términos de lo previsto por el artículo 684, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Y en los casos en que expresamente concede este recurso la ley; así también como lo dispone en artículo 285 segundo párrafo del mismo ordenamiento legal.
II.- Los agravios que formula la quejosa se encuentran vistos en el toca que se revisa, de la foja ______________a la ____________, mismos que se dan por reproducidos en obvio de repeticiones innecesarias para los efectos legales conducentes.
III.- Los agravios que vierte la recurrente son fundados en base a lo siguiente:
En el primero de sus agravios refiere la quejosa que se viola en perjuicio de sus menores hijos la garantía consagrada en los artículos 16 y 17 de la Carta Magna ya que considera que la prueba pericial genética es la prueba idónea para probar la filiación de una persona ya que permite identificar con muy alto grado de precisión la huella genética presente en el ácido desoxirribonucleico de quienes se investiga la paternidad. Esta prueba significa un gran adelanto tecnológico de los últimos años, por lo que no cuenta con una regulación jurídica especifica sin embargo no es contraria a derecho sino que resulta fundamental para conocer con precisión la verdad de la litis que se ventila, por lo tanto el juzgador debe hacerse eco de esa prueba ya que le permite captar con mayor precisión la realidad social y los puntos controvertidos a dilucidar. Incluso así lo ha previsto el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en el articulo 285 del mismo cuerpo de leyes, sin que sea contraria a derecho, y el hecho de que exista una jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el sentido de que procede el amparo indirecto en contra de la admisión de dicha prueba, dicha jurisprudencia en ningún momento declara a la prueba como contraria a derecho ni tampoco establece que debe negarse su admisión.
Refiere la impúgnate que el juez del conocimiento aplica de manera incorrecta el razonamiento que expone para rechazar la prueba ofrecida ya que la jurisprudencia en cita establece que es precisamente la admisión de la pericial en genética la que es susceptible de impugnarse mediante amparo indirecto por la citada necesidad del análisis constitucional de manera inmediata, pero en ningún momento establece de manera automática la negativa a admitir la pericial, en genética por el contrario la Corte no ha, declarado inconstitucional la pericial en genética; Lo que nuestro máximo Tribunal ha determinado es que el desahogo de la misma puede afectar los derechos fundamentales del individuo cual hace que la resolución que la admite sujeta al juicio de amparo indirecto en términos de los artículos 107 fracción III Inciso B de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y 114 fracción IV de la Ley de Amparo, toda vez que pueden poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética hereditaria, relacionada por ejemplo con los aspectos patológicos o de conducta del individuo que pertenezca a su mas absoluta intimidad.
Considerando que se vulneran en su perjuicio los artículos 16 y 17 constitucionales ya que le impone el juzgador una obligación que no está comprendida en la ley, vulneran el principio de seguridad y certidumbre jurídica, ya que la coloca en estado de indefensión toda vez que le rechaza una prueba basada en fundamentos que no aparecen en la ley adjetiva civil.
En el segundo de sus agravios señala que se viola en perjuicio de sus representados lo previsto por el artículo 4° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que establece el deber de los padres de preservar el derechos de los Menores a la satisfacción de sus necesidades y a la salud física y mental, así como la obligación del estado para apoyar la protección de los menores.
Insiste nuevamente que la prueba pericial en genética es la idónea para acreditar la filiación de una persona para ello invoca la tesis que al rubro dice “PERICIAL EN GENÉTICA. ES LA PRUEBA IDÓNEA PARA DEMOSTRAR CIENTÍFICA Y BIOLÓGICAMENTE PATERNIDAD Y FILIACIÓN”, la que se da por reproducida en sus términos, reiterando en este agravio lo ya señalado en líneas anteriores, es decir, considera pertinente la admisión de su prueba.
Los agravios que señala la quejosa son fundados ya que en efecto la prueba pericial en genética que ofreció, no es contraria a derecho, pues si bien es cierto que el Juez de origen señaló que la parte demandada pudiera interponer juicio de amparo indirecto por considerar que dicha probanza rebela entre otras cosas aspectos patológicos o de conducta que pertenezca a la mas absoluta intimidad del ser humano, a este respecto debe decirse que aun cuando revelara; dicha tales aspectos, ello no implica que por esa circunstancia no deba admitirse dicha probanza pues en el presente caso debe considerarse que el interés del menor esta por encima de los intereses del demandado, puesto que nuestra legislación procesal consecuentemente es errónea la apreciación del Juzgador ya que antepone los derechos de la parte demandada sobre los de los menores, de los cuales se va a dilucidar el derecho de llevar o no los apellidos del padre.
El criterio emitido en el acuerdo en el que niega la pericial en genética está totalmente superado pues los Tribunales Federales han emitido otro en el que incluso no se requiere el consentimiento del demandado para el desahogo de dicha prueba, pues la negativa del demandado se traduciría en impedir al menor justificar su acción, en privarlo de llevar el apellido de su progenitor, de ser alimentado por éste y a percibir la porción hereditaria que pudiera corresponderle, además de ser la prueba idónea para ello. En relación a los dispositivos que considera la reciente no fueron observados por el Juez natural, en efecto le asiste razón pues como ya se dijo con anterioridad debe prevalecer el interés del menor sobre el de el demandado, consecuentemente y en atención a lo que prevén los artículos 278, 346, 347, 348, 349, 350, 351, 352, 353, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal se admite la prueba pericial en genética que ofreció la parte actora para el efecto indicado en su ocurso de fecha _______________________________.
Son aplicables al presente caso las tesis aisladas que al rubro dicen: PERICIAL EN GENÉTICA. ES LA PRUEBA IDÓNEA PARA DEMOSTRAR CIENTÍFICA Y BIOLÓGICAMENTE LA PATERNIDAD Y FILIACIÓN. Cuando se reclame el reconocimiento de la paternidad de un menor, así como sus consecuencias inherentes, la pericial en materia de genética es la prueba idónea para demostrarla, previo análisis de las muestras de sangre correspondientes, con el propósito de esclarecer jurídicamente el problema planteado, máxime si fue previa y debidamente admitida. Consecuentemente, si la madre no compareció con el menor al desahogo de dicha probanza, el juzgador debió ordenar el correcto desahogo del medio probatorio ofrecido, dictándose las medidas de apremio pertinentes para hacer cumplir sus determinaciones, y al no haber actuado así, su comportamiento constituye una violación al procedimiento que dejó en estado de indefensión al oferente de la prueba, pues una vez desahogada debidamente permitirá al Juez decidir justamente, al contar con los elementos esenciales y convincentes indispensables para dirimir la litis planteada, ya que la pericial es la prueba científica y biológicamente idónea para tener o no por cierta y corroborada la filiación, esto es, la paternidad.
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 1335/97. Carlos Alberto Ávila Gil. 27 de mayo de 1998. Unanimidad de votos. Ponente: Virgilio A. Solorio Campos. Secretario: José Valdez Villegas. Y
PRUEBA PERICIAL EN GENÉTICA. PARA SU DESAHOGO NO SE REQUIERE EL CONSENTIMIENTO DEL DEMANDADO. La prueba pericial en genética es el elemento de convicción idóneo para demostrar la paternidad en los juicios donde se reclama el reconocimiento de un menor, sin que sea requisito para su desahogo la anuencia del demandado, ya que la ley no lo establece, según se desprende de la lectura de los artículos 351 al 359 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, que rigen la prueba
pericial; lo que resulta lógico, pues de estimarse lo contrario no se podría verificar dicha probanza y, consiguientemente, se impediría al menor justificar su acción, lo que se traduciría en privarlo de llevar el apellido de su progenitor, ser alimentado por éste, a percibir la porción hereditaria, etcétera.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL TERCER CIRCUITO. Amparo en revisión 171/2003. 29 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Enrique Dueñas Sarabia. Secretaria: María Anayatzin Castañeda Castro.
En base a los razonamientos vertidos con anterioridad esta Sala determina revocar la parte recurrida del auto de fecha_______________, dictado en el cuaderno de pruebas de la parte actora deducido del expediente numero __________ relativo al Juicio Ordinario de Reconocimiento de la Paternidad, promovido ________________________ en contra de_________________________; para quedar en los siguientes términos: “….. LA PERICIAL EN GENÉTICA, se admite con citación de la contraria y tomando en consideración que la oferente de la refiere no contar con los recursos económico suficientes para el desahogo de la misma debe decirse que en términos de lo previsto por el artículo cada parte deberá nombrar perito en el caso en particular ambas partes pudieran ponerse de acuerdo en eI nombramiento de uno solo para ello se les concede término de _________ días para que nombren perito común y en caso de no hacerlo, una vez fenecido dicho término, tienen el mismo plazo las partes para que designen perito de su parte sin que haya lugar a que este Órgano Jurisdiccional, designe perito por parte del Tribunal Superior de Justicia ya que éste se designaría cuando existan peritajes discordantes debiendo cubrir ambas partes sus honorarios, así también dígasele a la ocursante que la Institución Universitaria que propone para que realice dicha pericial deberá aportar los datos precisos de ubicación y perito en la materia para estar en posibilidad de enviar el exhorto correspondiente, gastos que deberán ser cubiertos por dicha promovente, por lo que se ordena correr traslado con la copia simple del cuestionario que acompaña a la contraria para los efectos legales conducentes, apercibiendo a las partes que en caso de no manifestar nada en el término de ______ días, el suscrito para mejor proveer y esclarecer la verdad real determinará lo que en derecho corresponda.
NOTIFÍQUESE
Por lo anteriormente expuesto y fundado es de resolverse y se:
RESUELVE:
PRIMERO.- Ha sido tramitado legalmente el recurso de apelación interpuesto.
SEGUNDO.- Se revoca el auto de____________________________, dictado por el Ciudadano Juez ________________ Familiar en el cuaderno de pruebas de la parte actora, deducido del expediente número__________, relativo al Juicio Ordinario de Reconocimiento de la Paternidad, promovido por ______________________ en contra de______________________. Para quedar en los términos del último considerando.
TERCERO.- Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el libro respectivo, para los efectos legales conducentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Así lo resolvieron, y firman por UNANIMIDAD los Ciudadanos Licenciados _______________________________________________________________
Magistrados integrantes de la sala familiar del Tribunal Superior de Justicia.
