RESUMEN INTRODUCCIÓN AL DERECHO

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CAPITULO I
EL DERECHO COMO NORMA DE CONDUCTA

En nuestra vida cotidiana nos damos cuenta que estamos viviendo dentro de un mundo de normas, pues se piensa que somos libres pero la realidad de todo esto es que vivimos regidos por una gran diversidad de reglas de conducta que desde que nacemos hasta que morimos vamos a tener.
***Existe una variedad y multiplicidad de las Normas.- Para ello es necesario que nos demos cuenta que la Historia puede ser imaginada como un gran torrente encauzado, de normas de conducta, religiosas, morales, jurídicas, sociales, etc. Bueno pero también es cierto que todo individuo pertenece a un grupo social ya sea la Iglesia, el Estado, la Familia, las asociaciones con diferentes fines. Pero también es cierto que la relación que existe entre el medio y el fin origina las reglas de conducta.
****Ahora bien existe una pregunta qué si el derecho es una institución pues existen dos teorías diferentes: la teoría del derecho como institución y la teoría del derecho como relación.
Bueno pues el derecho por tanto antes de ser una norma, antes de referirse a una simple relación o a una serie de relaciones sociales, es organización, es estructura, es situación de la misma sociedad en la que se manifiesta y en la que se constituye como una unidad, como ente autónomo. Para algunos dicen que el derecho existe cuándo hay una organización de una sociedad ordenada o también, con palabras análogas, una sociedad ordenada por medio de una organización o un orden social organizado.
Dentro de las teorías mencionadas existe un pluralismo jurídico haciendo del derecho un fenómeno social y considerándole fenómeno de la organización como criterio fundamental para poder hacer distinción entre una sociedad jurídica y una sociedad no jurídica, por ello entonces la teoría estatalita del derecho es el producto histórico de la formación de los grandes Estados que surgieron de la disolución de la sociedad medieval, existen relaciones de sujetos en los que podemos encontrar que hay sujetos que tienen derechos y obligaciones y se relacionan con diversos sujetos como los que solo tienen derecho y no deberes, los que tienen deberes pero no derechos, otro sujeto que no tiene derechos ni obligaciones y el último que tiene también derechos y obligaciones.
Algunas veces la relación jurídica ha sido definida como concepto de un ordenamiento jurídico, pero tiene ciertas características como la tutela, la sanción, la pretensión y la prestación, esta relación jurídica se puede dar entre dos sujetos uno titular de derecho y el otro como titular de un deber o de una obligación.
***Como resultado de lo anterior se tiene que la teoría de la institución como la teoría de la relación no excluyen sino que comprenden la teoría normativa, lo que quiere decir que la teoría normativa es válida, si las teorías de la institución y de la relación, constituyen la validez de estas.

CAPITULO II
JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

Pues entonces se tiene que tanto la Justicia, como la Validez y la Eficacia se refieren a la norma, pues el problema de la justicia es conocido como un problema deontológico y el de validez es sobre la existencia de la norma, pero es un poco más complicado en cuanto a la eficacia, por ello se dice que existen tres criterios independientes de valoración de una norma, entre estos tenemos que si una norma puede ser justa sin ser valida y tenemos que no, luego si una norma puede ser válida sin ser justa y vemos que ningún órgano jurídico es perfecto.

El tercer momento de la revuelta antiformalista, el más violento, radical lo constituye la **concepción realista del derecho que ha tenido éxito en estos últimos decenios en los Estados Unidos de América, los países anglosajones están naturalmente más inclinados a las teorías sociológicas del derecho por el lugar que ocupa el derecho consuetudinario commom law en sus ordenamientos jurídicos.
***La tesis principal de la escuela realista es: no existe derecho objetivo, es decir, objetivamente deducible de hechos reales ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el derecho es una permanente creación del juez, el derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia.

EL REALISMO JURÍDICO.

Los teóricos del derecho han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurídica no tanto en ideales de justicia, ni en los ordenamientos jurídicos positivos como en la realidad social en el que el derecho se crea y transforma , de estos movimientos ,han considerado de manera especial la eficacia más que la justicia o la validez. Ellos combaten contra el iusnaturalismo, que tiene una concepción ideal del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene una concepción formal del derecho. Los positivistas observan sólo el conflicto entre derecho válido y derecho justo.

***En el último siglo se conciben tres momentos en los cuales surge de manera tal de concebir el derecho, para ampliar el horizonte de la ciencia jurídica:

**Primer momento: lo constituye la Escuela Histórica del Derecho, la cual representa, en el campo del derecho, el transformado clima de pensamiento provocado por la difusión del romanticismo, como quiera que es la expresión del romanticismo jurídico. Para la Escuela histórica del derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un fenómeno histórico-social que nace espontáneamente del pueblo.

**En el segundo momento de la reacción antiiusnaturalista y antiformalista está representado por un vasto y variado movimiento histórico, que comenzó en Europa continental a finales del siglo pasado y que puede llamarse concepción sociológica del derecho. *** El movimiento surge como efecto del desfase que venía ocurriendo entre la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y la realidad social (el derecho eficaz) después de la revolución industrial.

**En cuanto al derecho consuetudinario, es el derecho en el cual coinciden validez y eficacia, en el sentido que mientras se pueda imaginar una ley válida que no sea eficaz, porque si falta la eficacia, se pierde también la repetición uniforme, constante y general, que es uno de los requisitos indispensables de la costumbre. Los juristas dicen que para la formación de una costumbre jurídica es necesario, además de la repetición, también el requisito interno o psicológico de la opinio iuris, para que ésta se forme, es decir la convicción de que aquel comportamiento sea calificado como obligatorio, es necesario que ese comportamiento sea calificado como obligatorio por alguna de las normas válidas del sistema.

CAPITULO III.
LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS.

UN PUNTO DE VISTA FORMAL.

**Se llama formal, en el sentido que consideramos la norma jurídica independientemente de su contenido, o sea en su estructura. Por “formalismo jurídico” se entiende una consideración exclusiva del derecho como forma. Un primer tipo de formalismo es el formalismo ético, es aquella doctrina que considera justo lo que es conforme a la ley, y como tal rechaza todo criterio de justicia que esté por encima de las leyes positivas y con base en el cual las mismas leyes positivas pueden ser evaluadas.
Un segundo tipo de formalismo es el formalismo jurídico, y consiste en la doctrina según la cual la característica del derecho no es la prescribir lo que cada uno tiene que hacer, sino simplemente el modo según el cual cada uno tiene que actuar si quiere lograr sus propios objetivos y, por tanto, pertenece la función del derecho no ya establecer el contenido de la relación intersubjetiva sino la forma que ésta debe tomar para que tenga ciertas consecuencias.
El tercer tipo de formalismo que se llama formalismo científico porque tiene en cuenta no ya el modo de definir la justicia (formalismo ético), ni el modo de definir el derecho (formalismo jurídico), sino el modo de concebir la ciencia jurídica y el trabajo del jurista, a quien se atribuye la tarea de elaborar el sistema de conceptos jurídicos tal como se deduce de las leyes positivas, que es tarea puramente declarativa o de reconocimiento y no creativa.
El primero responde a la pregunta qué es la justicia; el segundo hace referencia a qué es el derecho, y el tercero a cómo debe comportarse la ciencia jurídica.

LA NORMA COMO PROPOSICIÓN.

Desde el punto de vista formal, una norma es una proposición. Un código, una constitución son un conjunto de proposiciones. Las normas jurídicas hacen parte de la categoría general de las proposiciones prescriptivas.
Por proposición entendemos un conjunto de palabras que tienen un significado entre sí, es decir, en su conjunto. La forma más común de una proposición es lo que en la lógica clásica se llama juicio, que es una proposición compuesta de un sujeto y de un predicado, pero no toda proposición es un juicio. Por enunciado entendemos la forma gramatical y lingüística con la cual se expresa un significado, por lo que la misma proposición puede tener diversos enunciados, y el mismo enunciado puede expresar diferentes proposiciones.
Un conjunto de palabras sin significado no se debe confundir con una proposición falsa, dicha proposición es siempre una proposición porque tiene un significado. Para que una proposición pueda ser verificada o falsificada es necesario que tenga un significado.

FORMAS Y FUNCIONES.

Existen varios tipos de preposiciones, y se pueden distinguir en dos criterios: la forma gramatical y la función. Con base en la primera forma las proposiciones se distinguen principalmente en declarativas, interrogativas, imperativas y exclamativas. Con relación a la función se distinguen en afirmaciones, preguntas, órdenes, exclamaciones.
De todas las proposiciones, las que nos interesan son las de mandatos, son proposiciones cuya función es, influir en el comportamiento de los demás para modificarlo, y que llamaremos “mandatos”. Pero a veces un mandato se manifiesta de manera declarativa, como sucede generalmente en los artículos de las leyes, los cuales, aunque sin duda tienen una función imperativa.

LAS TRES FUNCIONES.

Fundamentalmente se distinguen tres funciones del lenguaje: la descriptiva, la expresiva y la prescriptiva, éstas dan origen a tres tipos de lenguajes, que son: el lenguaje científico, el poético y el normativo. La función prescriptiva: un conjunto de leyes o de reglamentos, un código, una constitución son ejemplos de lenguaje normativo. Se dice que la función descriptiva, propia del lenguaje científico, consiste en dar informaciones, en comunicar a otros ciertas informaciones, en la transmisión del saber, en suma, en hacer conocer; la función expresiva, propia del lenguaje poético, consiste en hacer evidentes ciertos sentimientos y en intentar evocarlos en otros, en modo tal de hacer participar a otros de alguna situación sentimental; la función prescriptiva, propia del lenguaje normativo, consiste en dar órdenes, consejos, recomendaciones, advertencia, de suerte que influyan sobre el comportamiento de los demás y lo modifiquen y , en suma, para hacer hacer.
El lenguaje prescriptivo tiene mayores pretensiones porque tiende a modificar el comportamiento de los demás.

CARACTERISTICAS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS.

Las características que diferencian las proposiciones prescriptitas se pueden resumir en tres puntos: a) respecto de la función; b) respecto del comportamiento del destinatario; c) respecto del criterio de valoración.
En una proposición descriptiva, la aceptación del destinatario se manifiesta en el hecho de que la cumple, dichas proposiciones se puede decir que son verdaderas o falsas, más no de las prescriptivas, éstas no son proposiciones verdaderas ni falsas por cuanto no se pueden someter a la valoración de lo verdadero o lo falso. Se dice, que la verdad de una proposición científica puede ser demostrada, mientras que de la justicia de una norma sólo de puede tratar de persuadir a los demás.

¿SE PUEDEN VOLVER DESCRIPTIVAS LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS?

La reducción de un mandato en proposición descriptiva, por medio de la alternativa, es una solución aparente. La alternativa no es por sí misma la forma de una proposición descriptiva pues es una forma en la que se puede expresar tanto una proposición descriptiva como una prescriptiva, según que esté compuesta por términos descriptivos de valor (que tiene función prescriptiva) o con otras prescripciones.

¿SE PUEDE VOLVER EXPRESIVAS LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS?

Diferente tentativa de reducción de las proposiciones prescriptivas, diferente pero, a nuestro parecer, poco convincente, es aquella que consiste en afirmar que las proposiciones prescriptivas no son más que una formulación de proposiciones expresivas. El mandato sería reductible en última instancia a la expresión de un estado de ánimo a otros.

IMPERATIVOS AUTÓNOMOS Y HETERÓNOMOS.

La categoría de las prescripciones, comprende tanto las normas morales como las reglas de la gramática, tanto las normas jurídicas como las prescripciones de un médico.
Respecto a la relación entre sujeto activo y pasivo, se distinguen los imperativos autónomos de los heterónomos. Se denominan autónomos aquellos imperativos en los cuales la misma persona es quien emite la norma y quien la ejecuta. Se llaman heterónomos aquellos imperativos en los cuales quien dicta la norma y quien la ejecuta son dos personas diversas.
Para Kant los imperativos morales, y sólo los imperativos morales, son autónomos, son autónomos porque la moral consiste en los mandatos que el hombre en cuanto ser racional se da a sí mismo, sin recibirlos de ninguna otra autoridad que no sea su propia razón.

El concepto de autonomía es utilizado, en el sentido propio de normas o complejo de normas en las que el legislador y el ejecutor se identifican, tanto en el derecho privado como en el derecho público. Podemos entender un contrato como una norma autónoma, en el sentido que es una regla de conducta que se deriva de la misma voluntad de las personas que a ella se someten.

IMPERATIVOS CATEGÓRICOS E IMPERATIVOS HIPOTÉTICOS.

Los imperativos categóricos son aquellos que prescriben una acción buena en sí misma, o sea, una acción buena en sentido absoluto; que debe ser cumplida sin condiciones, o sea, sin ningún otro fin diferente al cumplimiento de la acción en cuanto acción obligatoria.
Los imperativos hipotéticos son aquellos que prescriben una acción buena para lograr un fin, o sea, una acción que no es buena en sentido absoluto, sino que es buena solamente si se desea, o si se debe, obtener un cierto fin, y por tanto, se cumple condicionalmente a la obtención del fin.

MANDATOS Y CONSEJOS.

Los imperativos (o mandatos) son aquellas preposiciones que tiene mayor fuerza vinculante. Esta mayor fuerza vinculante se expresa diciendo que el comportamiento previsto por el imperativo es obligatorio o, que el imperativo genera una obligación a la persona a quien va dirigido. Imperativo y obligación son dos términos correlativos: donde existe uno existe el otro.

LOS CONSEJOS DEL DERECHO

No todas las prescripciones que encontramos al estudiar un ordenamiento jurídico en su conjunto son mandatos. Basta pensar que en todo ordenamiento jurídico junto a los órganos deliberantes están los órganos consultivos, los cuales tienen precisamente la competencia no ya de impartir órdenes, sino de dar consejos.
Del consejo y de la recomendación, que pertenecen a la misma especie, se distingue la exhortación. Se puede decir que el consejo habla el intelecto, con la mesurada y rígida finalidad del consejero (representado en un sabio), en tanto que la exhortación habla al corazón. Al contrario de los consejos, las exhortaciones no parecen tener relevancia directa en un ordenamiento jurídico.

MANDATOS Y PETICIONES.

Las peticiones son aquellas proposiciones con las que nosotros intentamos que otro haga algo a nuestro favor sin vincularlo. A la especie de peticiones pertenecen los ruegos, las súplicas, las invocaciones, las imploraciones, las peticiones (en el sentido técnico administrativo de la palabra, por ejemplo, la petición para obtener pasaporte).
En el mandato el interés puede estar tanto en quien manda como en quien es mandado o al mismo tiempo en ambos. En el consejo el interés es siempre del sujeto pasivo; en la petición lo es siempre del sujeto activo.
Mientras el poder de aconsejar se atribuye generalmente a los órganos públicos, el poder de proponer peticiones (el poder de petición) se atribuye generalmente a los particulares.
En el consejo sobresale, respecto del mandato, la ausencia de la obligación de seguirlo; en la petición siempre sobresale, respecto del mandato, la ausencia del derecho de obtener lo que se pide.

CAPITULO IV
LAS PRESCRIPCIONES Y EL DERECHO

27 .EL PROBLEMA DE LA IMPERATIVIDAD DEL DERECHO

es una vieja doctrina de la imperatividad del derecho, o de las normas jurídicas como mandatos (o imperativos).junto a esta teoría imperativista, según la cual todas las normas jurídicas son imperativitas , la imperactividad se a elevado a carácter constitutivo del derecho, se han sostenido doctrinas mixtas, según las cuales una parte de las proporciones que componen un ordenamiento jurídico son imperativas, y doctrinas negativas, según las cuales las proposiciones que componen un ordenamiento jurídico no son imperativas.
La formulación clásica de la doctrina imperativista clásica exclusiva, se encuentra en la obra del jurista alemán augusto thon , norma giuridica e diritto (1878) una de las tres grandes obras de teoría general del derecho , que de la década de los 70 y 80 sentaron la gran parte de la doctrina sostenida. De la primera parte del libro antes mencionado , thon expone claramente su pensamiento con estas palabras “por medio del derecho el ordenamiento jurídico tiene a dar a todos aquellos que están sujetos a sus decisiones un impulso hacia un comportamiento determinado , que consiste en una acción, o bien en una omisión . tal impulso es ejercido por medio de preceptos de contenido positivo o negativo. ” esta doctrina se sintetiza con las siguientes o palabras :”todo el derecho de una sociedad no es otra cosa que un complejo de imperativos , en el cual sus elementos están tan estrechamente ligados que la desobediencia de unos constituye a menudo el presupuesto de lo que otros han ordenado .”
La teoría imperativista del derecho va de la mano de la teoría estatalista, según la cual son solo normas jurídicas aquellas que emanan del estado , y con la teoría coactivista que caracteriza a las normas jurídicas con la coercibilidad o la coacción. Thon no es ni estatalista ni coaccionista. Por un lado reconoce que puede haber ordenamientos jurídicos diferentes de los estatales , y es fiero adversario de aquellos que como jhering , consideran a la coacción como un elemento indispensable para distinguir la norma jurídica de la no jurídica. francesco carnelutti nos dice que el mandato es el elemento indefectible del ordenamiento jurídico o sea simplemente el primer producto del derecho, para el el mandato es la amenaza de una sanción a quien tenga una determinada conducta . imponer un deber significa precisamente imperar
Hay tres requisitos habituales de la norma jurídica la imperatividad, la estatalidad y la coactividad, thon solo acoge el primero, vecchio el primero y el segundo y carnelutti los tres .

28.- IMPERATIVOS POSITIVOS Y NEGATIVOS.

Se distinguen en mandatos de hacer y no hacer. Un ejemplo de los primeros es el usufructuario debe restituir las cosas que son objeto de su derecho , al termino del usufructo(art. 1001 c.c italiano) un ejemplo del segundo el propietario no puede realizar actos que tengan como fin únicamente perjudicar o causar molestia a los demás (Art. 833 del c.c. italiano) .
Para tratar de resolver el mayor rompecabezas de la filosofía del derecho, ósea distinguir el derecho de la moral . christianus thomasius dice que la moral manda y el derecho prohíbe, y por lo tanto la característica del derecho es el de estar constituido por imperativos , pero solamente por imperativos negativos, el dice que el derecho respecto de la moral era menos comprometedor por que mientras la moral nos obliga hacer algo por los demás , el derecho nos obliga simplemente , a abstenernos de hacer el mal, la moralidad consistiría en el precepto de hacer el bien y el derecho en el abstenerse de hacer el mal . esta distinción de thomasius es inaceptable.

29 MANDATOS E IMPERATIVOS IMPERSONALES

ha habido quien aun admitiendo que se puede hablar de imperativos jurídicos, ha excluido que las normas jurídicas , por el solo hecho de ser imperativos , sean también mandatos . la doctrina que analizamos en este nuevo parágrafo, o introduce una nueva distinción entre mandatos e imperativos jurídicos. Olivecrona afirma que mandato presupone a una persona que manda y otra a la cual se dirige el mandato. Nuestro autor en la parte constructiva , afirma que sin ser mandatos reales , las normas jurídicas … han sido dadas en forma imperativa , lo que significa para el que no están dadas en forma descriptiva. Los imperativos que no se confunden con los mandatos son aquellos que funcionan independientemente de una persona que ordena.(los diez mandamientos) los imperativos independientes se distinguen se distinguen de los mandatos por otras dos razones , por que no se distinguen a una persona determinada y son deducibles a la forma de aserción, por ejemplo la sentencia de un pretor (que aunque es un imperativo jurídico ciertamente se refiere a una persona determinada).

30.- EL DERECHO COMO NORMA TÉCNICA

la doctrina de Adolfo Rava , según la cual el derecho es un conjunto de imperativos de la especie de kant , las denominaba normas técnicas , el sostenía que las normas jurídicas pertenecen a los imperativos hipotéticos, el esquema de la norma jurídica no es del tipo “debes x ” si no del tipo “si quieres y, debes x ” , los argumentos de su tesis son principalmente tres:

1.-las normas jurídicas prescriben no solo obligaciones sino también derechos subjetivos.
2.-el derecho es coercible
3.-en los ordenamientos jurídicos hay muchas normas.

De estos argumentos Rava saca las conclusiones de que las normas jurídicas no imponen acciones buenas en si mismas para alcanzar ciertos fines , y, por consiguiente hipotéticas.
El derecho es el conjunto de normas que prescriben la conducta que necesariamente deben observar los componentes de la sociedad a fin de que la sociedad misma pueda existir. Toda la norma jurídica se puede formular mediante si quieres vivir en sociedad tu comportamiento debe ser acorde con las condiciones de la vida social , en la doctrina de Rva es necesario distinguir los dos diversos planos sobre los cuales se fundamenta : 1) el plano del ordenamiento jurídico en su conjunto, por cuanto se distingue de un ordenamientos de normas morales ; 2) en el plano de cada una de las normas que componen un ordenamiento jurídico .si nosotros definimos la sanción como una consecuencia desagradable imputada por el legislador a quien trasgredí la norma primaria, el fin de atribuir una consecuencia desagradable al trasgresor puede ser alcanzado de dos modos : 1)actuando en modo tal que violando la norma no se alcance el fin que se proponía; 2) actuando en forma tal que al violar la norma se alcance un fin opuesto aquel que se proponía.

31.- LOS DESTINATARIOS DE LA NORMA JURÍDICA

la norma jurídica va dirigida a alguien pero a quién: la discusión entre los juristas acerca de los destinatarios es antigua y en desuso, el problema no esta en que si la norma jurídica tiene destinatarios sino quien son estos Binding sostuvo que los destinatarios de la norma jurídica no son los ciudadanos sino los órganos judiciales encargados de ejercer el poder coactivo . el da el ejemplo del código penal italiano Art. 575: quien ocasione la muerte a un hombre será castigado con reclusión no menor a veintiún años, esta no esta dirigida a los ciudadanos sino a los jueces, la doctrina de Jhering no se acepta totalmente hay algunas incidencias.

1.- es posible un ordenamiento solo compuesto por normas dirigidas solo a los órganos judiciales.

2.-decir que estas normas existen pero que no son normas jurídicas , significa sostener que la juricidad de una norma depende de que el comportamiento contrario al previsto implica consecuencias atribuidas por la norma secundaria.

3.-las normas secundarias no son las ultimas normas porque están seguidas frecuentemente por normas que denominamos terciarias.

4.-es cierto que un ordenamiento jurídico es un ordenamiento normativo con eficacia reforzada, esto no excluye que cuente con eficacia simple.
IMPERATIVOS Y PERMISOS

En este subtema nos habla de las teorías Marxistas en las cuales admiten que en todo ordenamiento jurídico hay imperativos , pero niegan que todas las proposiciones que componen un sistema jurídico sean imperativas o reducibles a imperativos. L a mas antigua es aquella que considera a las normas imperativas las denominadas normas permisivas o sea aquellas que imponen deberes y que atribuyen facultades.

La tesis de Fichte puede ser considerada como una teoría exclusiva en sentido opuesto a la teoría exclusiva imperativista , pues mientras esta afirma que todas las normas jurídicas son imperativos, aquélla afirma que ninguna norma jurídica es un imperativo.

La teoría permisiva parcial critica la teoría imperatividad apoyándose en la presencia de las normas permisivas y estas son aquellas que atribuyen facultades o sea las determinadas en la esfera de lo lícito junto a la esfera de lo ordenada o de lo prohibido.

La función de las normas permisivas es la de eliminar un imperativo en determinadas circunstancias o con referencia a determinadas personas.

Cuando intervienen normas permisivas existe un sistema normativo imperativo que en determinados casos establece excepciones.

Las normas permisivas pueden ser como las imperativas y negativas, las primeras son aquellas que permiten hacer , las segundas aquellas que permiten no hacer.
Las normas permisivas positivas son aquellas que niegan un imperativo negativo o prohibición y las normas permisivas negativas son aquellas que niegan un imperativo positivo o mandato.

RELACION ENTRE IMPERATIVOS Y PERMISOS.

La situación permisiva resulta de la ausencia de normas en sentido de que esta permitido o es lícito todo aquello que no este prohibido u ordenado, imperativos y permisos están entre si en relación de negación recíproca, las normas imperativas limitan la situación originaria de licitud de hecho o natural , las normas permisivas limitan a su vez la situaciones de obligatoriedad producidas por normas imperativas positivas o negativas.

IMPERATIVOS Y REGLAS FINALISTAS.

Otra teoría importante que se menciona es la Brunetti llamada teoría integral de la norma jurídica , después de haber criticado la teoría negativa , critica también las tesis según la cual todas las normas de un sistema jurídico son imperativas, considera como no imperativas un tipo de normas jurídicas que llama reglas finalistas.

Brunetti asimila las reglas finalistas a los imperativos hipotéticos o normas técnicas de Kant, son reglas que como el declara no expresan una necesidad absoluta si no solamente final o teleológica o con las acostumbradas palabras, reglas que no imponen una acción como buena en si misma, si no buena para alcanzar un determinado fin.

Según brunetti las reglas finalistas no se deben confundir con los imperativos porque no limitan mi libertad de obrar en cuanto que soy libre de elegir el fin que me propongo, estas reglas establecen un deber que para distinguirlo de los deberes que resultan de los imperativos propiamente dichos se puede dominar deber libre, ser libre significa tener la posibilidad de violarlo, y frente una regla finalista ser libre significa la posibilidad de no hacer lo que percibe sin violarla.

Burnetti dice acerca de las reglas finalistas se deriva de una confusión entre la norma que prescribe los medios , que es prescriptiva y la norma que se refiere a los fines.

IMPERATIVOS Y JUICIOS HIPOTÉTICOS.

Las teorías negativas esto es las que niegan que las normas juríicas sean imperativos la primera se remota en Zitelmann .

El juicio particularmente de un juicio hipotético es una afirmación sobre una relación ya existente , según los dictámenes de la lógica clásica es un juicio y no un mandato.

Kelsen entendía por mandato la manifestación inmediata de una voluntada dirigida a la modificación de otra voluntad.

La critica de la teoría imperativa veía en las leyes un mandato dirigido a los súbditos y la interdependencia establecía entre el concepto de derecho y el de sanción y de la cual es norma jurídica la sancionada, llevaba Kelsen a darle a la norma jurídica el carácter no ya de mandato sino de juicio hipotético dirigido a establecer un nexo entre una condición el ilícito y una consecuencia la sanción.

El hecho de que para kelsen las normas jurídicas sean juicios hipotéticos y como tales distintos alas normas morales no quiere decir que sean aserciones o proposiciones descriptivas , Kelsen distingue las normas jurídicas de las leyes morales pero las dstingue a su vez de las leyes científicas.

IMPERATIVOS Y JUICIOS DE VALOR.

Una formulación diferente de la teoria antiimperativista es la que define las normas jurídicas no como juicios hipotéticos, si no como juicio de valor o juicios de valoración o más brevemente valoraciones.

Cuando se dice que un hecho es valorado por una norma no se dice nada distinto a que el hecho es la condición para que surja una obligación.

La función descriptiva de la norma considera al a norma como un juicio de valoración representa a un cambio de nombre que no implica un cambio de significado.

Esta teoría de la norma como juicio de valor vale para todas las doctrinas que sean propuesto negar en todo o en parte el imperativismo. Esto significa que el antiguo que el antiguo imperativismo ha resistido incólume la prueba.

LAS PRESCRIPCIONES JURÍDICAS EN BUSCA DE UN CRITERIO.

Se inicia con la tesis consistente en el Problema de distinguir ente normas jurídicas y otros tipos de normas es como ha sido denominado el de las Características Diferenciales de las normas jurídicas.

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CAPITULO V
LAS PRESCRIPCIONES JURÍDICAS.

37 EN BUSCA DE UN CRITERIO

El problema de distinguir entre normas jurídicas y otros tipos de normas es, como ha sido denominado, el de las “características diferenciales” de la norma jurídica, las prescripciones jurídicas tuvieran en cuanto prescripciones, un carácter que las distingue de otros tipos de prescripciones, las preposiciones normativas por razón de un carácter inherentes de otras proposiciones normativas por razón de un carácter inherente a su naturaleza de prescripciones.
Si es A, debe ser B, A Representa el ilícito y B la sanción, interpretación que se le debe dar a esta formula que deriva no de la pura y simple relación formal indicada por aquella, sino de las cosas a las cuales hacen referencia los símbolos.
La tentativa de dar una respuesta al problema de la definición del derecho, definiéndolo como una especie de las prescripciones es ciertamente, una tentativa destinada al fracaso.

38 De algunos criterios.

Variedad de tentativas para definir el derecho recurriendo a otros criterios. El campo se corre el riesgo de perderse. No tenemos la pretensión de recorrer todo este espacio, sino solamente de dirigirnos a la solución que consideramos mas satisfactoria

1.- Individualizar el carácter de la norma jurídica a través de su contenido, las teorías que afirman que la característica de la norma jurídica, sino entre un persona y otra persona, la bilateralidad, a diferencia de las normas morales que serian unilaterales.
El carácter de la bilateralidad consistirá en que la norma jurídica establece al mismo tiempo un derecho para un sujeto y un deber para otro sujeto, el derecho es una regulación de las acciones sociales de los hombres, o de las acciones del hombre que vive en sociedad con otros hombres.

2.- El del fin, con base es el nuevo criterio se afirma que el derecho regula, de igual manera a como lo hacen las normas sociales. Las relaciones especificas y su especialidad está dada por el fin del ordenamiento normativo jurídico se propone frente a otro ordenamiento normativos vigentes en una sociedad dada. El fin es el de la conservación de la sociedad es la acción de restituir lo debido y de resarcir el daño causado por la culpa y no es esencial el saludarse por la calle o el cortar el pescado con el cuchillo; en toda sociedad se distinguen, en el conjunto de reglas de conducta, aquellas sin las cuelas la sociedad no podría sustituir y aquellas que pueden modificarse o desaparecer sin que la estructura social particular deje de existir.
Esta teoría no esta exenta de una seria objeción. Lo que es norma social en una sociedad puede tornarse en norma jurídica en otra, y viceversa.

3.- El sujeto que dicta la norma, es aquel o aquellos que detentan el poder soberano. Es esencial para la conservación de la sociedad aquello que de cuando en cuando el poder soberano decide que es esencial: la norma jurídica es aquella que independientemente de la forma que asuma, del contenido que tenga o del fin que se proponga, es impuesta por el poder soberano, o sea, por aquel poder que en una sociedad dada no es inferior a ningún otro poder, sino que está en capacidad de dominar a todos los demás. Normas jurídicas son las dictadas e impuestas por quien detenta el poder soberano, sin importar que cosa ordene.

4.- La esencia del derecho en los valores, al valor supremo en que se inspira el derecho se da el nombre de justicia, para que una regla sea jurídica, es necesario que también sea justa, ósea, que tienda a la realización de determinados valores más que otros .
Justicia se entiende en general por “igualdad” (igualdad que según el merito , según la necesidad, según el trabajo según el rango.

5.- Buscar la naturaleza especifica de la norma jurídica, es como es acogida por el destinatario, o en otras términos la naturaleza de las obligaciones, según la cual norma jurídica es aquella que es obediencia por las ventajas que trae, y como tal se contenta con una mera adhesión exterior, mientras que las normas morales deben ser obedecidas por si mismas y , por lo tanto, reclaman una obediencia interior, que no puede ser constreñida, se puede decir que nos encontramos frente a unas normas jurídicas solo cuando la persona a quien se dirige está convencida de su obligatoriedad y actúa como en estado de necesidad, mientras que las normas no jurídicas, como las sociales, se caracteriza por un menor sentido de dependencia del sujeto pasivo.

39 UN NUEVO CRITERIO: LA RESPUESTA A LA VIOLACIÓN:

La respuesta a la violación y que por tanto da lugar a un noción de sanción. Una norma prescribe lo que deber ser. Pero a lo que deber ser no necesariamente corresponde lo que es. Si las acciones reales no corresponde con las acciones prescritas, se dice que las norma es violada. A la violación se da el nombre de ilícito. Cuando la norma es un imperativo negativo el ilícito consiste en una acción, y en una omisión cuando la norma es un imperativo positivo. En el primer caso, se dice que la norma no ha sido observada; en el segundo, que no ha sido cumplida
Hay dos formas de violación, la inobservancia respecto de un imperativo negativo,. Y el incumplimiento respecto de un imperativo positivo. Tanto la norma como la ley científica establecen una relación entre una condición y una consecuencia.
En un sistema científico, cuando los hechos desmienten una ley se general la modificación de las ley; en un sistema normativo cuando la acción no se adecua a la norma nos orientamos mas a modificar la acción y a salvar la norma. La contradicción se subsana modificando la ley; el segundo caso, modificando la acción no conforme y, por consiguiente tratando de hacerlo en forma tal que la acción no se lleve a cabo, o por lo menos, tratando de neutralizar sus consecuencias.
La acción, para eliminar sus consecuencias dañosas. La sanción puede ser definida desde este punto de vista como el media a través del cual se trata, en un sistema normativo de salvaguardar, las leyes de la erosión de las acciones contrarias y es, por consiguiente una consecuencia del hecho. La sancion es una respuesta a la violación, se puede decir que todo sistema normativo implica la posibilidad de sanción.

40 LA SANCIÓN MORAL.
Hay un modo de definir las normas morales que hace referencia precisamente a la sanción. Se dice que son morales aquellas normas cuya sanción es puramente interior. La única consecuencia desagradable de la violación de una norma moral es el sentimiento de culpa , un estado de incomodidad, de turbación, a veces de angustia que en el lenguaje de la ética se denomina “remordimiento” o “arrepentimiento”.
Se dice que la norma moral obliga en conciencia: uno de los significados de esta expresión se aclara teniendo presente el tipo de sanción puramente interior acompaña la norma moral..
El defecto de la sanción interior es el de ser escasamente eficaz. El fin de la sanción es la eficacia de la norma, la sanción es un medio para obtener que las normas sean menos violadas o que las consecuencias de la violación sean menos graves. Se puede decir entonces que las sanciones sociales son una respuesta a la violación de reglas emanadas de grupos.

42 LA SANCIÓN JURÍDICA.

Este tipo de sanción se distingue de la moral por ser externa, es decir, por ser una respuesta del grupo, y de la social por estar institucionalizada, esto es, por estar regulada en general con las mismas formas y por medio de las mismas fuentes de producción de las reglas primarias. Se trata de normas cuya violación tiene como consecuencia una respuesta externa e institucionalizada.
Mientras la sanción no se confíe al arbitrio de este o aquel miembro del grupo, es por consiguiente imprevisible en su aplicación y en su mesura, y el grupo no es, en la aceptación más amplia de institución, un grupo jurídicamente organizado, ni se pueden, por tanto, llamar jurídicas las reglas que lo disciplinan.
La institucionalización de la sanción es la mayor eficacia de las normas relativas. Para toda violación de una regla primaria se ha establecido su sanción relativa, se establece si bien dentro de ciertos términos, la medida de la sanción. Se establecen las personas encargadas de cumplir la ejecución .

43 LA ADHESIÓN ESPONTÁNEA

La adhesión espontánea, la sanción se dice , no es elemento constitutivo del derecho, por que un ordenamiento jurídico cuenta primero que todo con la adhesión espontánea a sus reglas, ósea, con la obediencia dada no por el temor de la consecuencia desagradable de una eventual violación, sino por consenso, por convicción o primero hábito por motivos de las sanción.
La adhesión forzada requiere un aparato de órganos y de funciones que se sobrepone y completa un determinado sistema normativo. Si la adhesión dada por el consentimiento y la obtenida por la fuerza pueden aparecer indistinguibles para quien mira preocupada el problema de la libertad del Espíritu, aparecen claras y bastante claras a quine se propone.
44 Normas sin sanción.

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PAG 146 A LA 178.

50. NORMAS AFIRMATIVAS Y NEGATIVAS

Otra distinción tradicional de la lógica clásica, que puede ser aplicada a las proposiciones prescriptivas, es la distinción entre proposiciones afirmativas y negativas.
Decimos que dos proposiciones son contrarias cuando no pueden ser ambas verdaderas, pero pueden ser ambas falsas; son contradictorias cuando no pueden ser ambas verdaderas ni ambas falsas; son subcontrarias cuando pueden ser ambas verdaderas, pero no pueden ser ambas falsas.

51. NORMAS CATEGÓRICAS E HIPOTÉTICAS

Norma categórica, es aquella que establece que una determinada acción debe ser cumplida.
Norma hipotética, es aquella que una cierta acción debe ser ejecutada si se verifica una determinada condición.
En cuanto a las normas jurídicas hipotéticas, hemos visto que pueden ser de dos tipos según que la sanción consista en no alcanzar el fin deseado o bien en alcanzar un fin diverso al deseado.

PARTE SEGUNDA

TEORÍA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CAPÍTULO I
DE LA NORMA JURÍDICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

52. ACTUALIDAD DEL PROBLEMA DEL ORDENAMIENTO

La teoría de la norma jurídica y la teoría del ordenamiento jurídico forman una completa teoría del Derecho, principalmente desde el punto de vista formal. En la realidad las normas jurídicas no existen nunca solas sino siempre en un contexto de normas, que tienen entre sí relaciones particulares, este contexto de normas se suele denominar “ordenamiento”.
La norma jurídica era la única perspectiva a través de la cual se estudiaba el derecho, dado que el ordenamiento jurídico era, cuando más, un conjunto de muchas normas, más no un objeto autónomo de estudio, con problemas particulares y diversos.
Separar los problemas del ordenamiento jurídico de los relativos a la norma jurídica, y estudiar autónomamente los primeros, como parte d una teoría general del derecho, ha sido obra principalmente de Hans Kelsen.

53. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DEFINICIONES DEL DERECHO

Se han adoptado para encontrar una definición del derecho tomando como base la norma jurídica. En el conjunto de las tentativas propuestas para caracterizar el derecho a través de alguno de los elementos de la norma jurídica, consideramos principalmente cuatro criterios:

1.- Criterio formal
2.- Criterio material
3.- Criterio del sujeto que crea la norma
4.- Criterio del sujeto al cual se destina la norma

1.- Por criterio formal entendemos aquel criterio con el cual se trata de definir el derecho a través de algún elemento estructural de las normas que se suelen denominar jurídicas.

2.- Por criterio material entendemos aquel que se desea obtener del contenido de las normas jurídicas, esto es, de las acciones reguladas.

3.- Cuando hablamos del criterio del sujeto que crea la norma hacemos referencia a la teoría que considera jurídica aquella norma impuesta por el poder soberano.

4.- El criterio del sujeto al cual la norma está destinada puede presentar dos variantes, según se considere como destinario al súbdito o al juez.

54. NUESTRA DEFINICIÓN DE DERECHO

Hemos determinado la norma jurídica a través de la sanción, y la sanción jurídica por medio de los caracteres de la exterioridad y de la institucionalización y hemos definido la norma jurídica como aquella cuya ejecución está garantizada por una sanción externa e institucionalizada.
Aquello que nosotros denominamos generalmente derecho es una característica de ciertos ordenamientos normativos más que de ciertas normas. El término derecho, en su más común acepción de derecho objetivo, indica un tipo de sistema normativo, no un tipo de norma.

55. PLURALIDAD DE NORMAS

Para comenzar, partamos de una definición más general de ordenamiento que, poco a poco, iremos particularizando: el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas. Está definición general de ordenamiento presupone una sola condición: que a la constitución de un ordenamiento concurren varias normas y que no existen ningún ordenamiento compuesto por una sola norma.
Puestas estas condiciones. Sólo hay tres posibilidades de concebir un ordenamiento compuesto por una sola norma:

1.- Todo está permitido: pero una norma de este genero es la negación de cualquier ordenamiento jurídico.

2.- Todo está prohibido: una norma de este género tornaría imposible cualquier clase de vida social humana, la cual empieza desde el momento en que el hombre, más allá de las acciones necesarias, está en grado y condición de realizar algunas acciones que le son posibles.

3.- Todo está ordenado: también una norma semejante haría imposible la vida social, porque las acciones posibles estarían en conflicto entre sí.

Toda norma particular que regula una acción consiste en una norma general excluyente, esto es, una norma que sustrae de la reglamentación todas las otras acciones posibles. Junto a una norma de conducta, existen otros tipos de normas, que se suelen llamar normas de estructura o de competencia.
El hecho de que sólo haya una norma de estructura tiene como consecuencia una extrema variabilidad de las normas de conducta en el tiempo, sin excluir su pluralidad en un momento determinado.

56. LOS PROBLEMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Si un ordenamiento jurídico está compuesto por más normas, resulta de aquí que los principales conexos con la existencia de un ordenamiento son los que nacen de las relaciones de las diversas normas entre sí.
En primer lugar, se tratan de saber si estas normas constituyen una unidad, y en que forma la constituyen. El problema fundamental que debe discutirse a este propósito es el de las jerarquías de las normas.
En segundo lugar, se trata de saber si el ordenamiento jurídico constituye un sistema más que una unidad. El problema fundamental que se discute a éste propósito es el de las antinomias jurídicas.

CAPÍTULO II
LA UNIDAD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

57. FUENTES RECONOCIDAS Y FUENTES DELEGADAS

La imagen de un ordenamiento integrado solamente por dos personajes, el legislador, que crea la norma, y los súbditos que las reciben, es puramente escolástica.
La complejidad de un ordenamiento jurídico proviene del hecho de que la necesidad que tiene cualquier sociedad de regular las conductas es tan grande que no hay ningún poder capaz de satisfacerlas por sí mismo. Para dar solución a está exigencia el poder supremo recurre a dos medios:

1.- La recepción de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes.

2.- La delegación del poder de producir normas jurídicas en poderes u órganos inferiores.

Por estas razones, en todos los ordenamientos, al lado de las fuentes directas se encuentren las fuentes indirectas, que se pueden distinguir en dos clases: fuentes reconocidas y fuentes delegadas.
Un típico ejemplo de recepción y, por tanto, de fuente reconocida es la costumbre en los ordenamientos estatales modernos, donde la fuente directa y superior es la ley.
Un típico ejemplo de fuente delegada es el reglamento respecto de la ley. Los reglamentos son, como las leyes, normas generales y abstractas.

58. TIPOS DE FUENTES Y FORMACIÓN HISTÓRICA DEL ORDENAMIENTO

La complejidad del ordenamiento, esto es, el hecho de que en un ordenamiento real las normas afluyen a través de diferentes canales, históricamente dependen de dos razones fundamentales:

1.- Ningún ordenamiento nace en un desierto; sin metáforas, la sociedad civil en la cual se forma un ordenamiento jurídico, como es, a manera de ejemplo, el Estado, no es una sociedad natural, en ningún momento privada de leyes, ya que es una sociedad en la cual están vigentes normas de varios géneros, morales, sociales, religiosas, consuetudinarias, reglas convencionales, y así sucesivamente.

2.- El poder originario, una vez constituido, crea para sí mismo, para satisfacer la necesidad de una normatividad siempre actual, nuevos centros de producción jurídica, atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras subordinadas a las legislativas.

De acuerdo con el pensamiento iusnaturalista, el poder civil originario de un est6ado de naturaleza precedente, a través del procedimiento característico del contrato social.

59 LAS FUENTES DEL DERECHO

Fuentes del derecho son aquellos hechos o aquellos actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, más allá de regular el comportamiento de las personas, regula también el modo de cómo se debe producir la regla.
Consideremos un ordenamiento elemental como el familiar. Si lo concebimos como un ordenamiento en el cual sólo existe una fuente de producción normativa, no existiría sino una sola regla de producción de la norma jurídica.
Tomemos ahora un ordenamiento estatal moderno. En todos los grados normativos encontramos normas de conducta y normas de estructura, esto es, normas encargadas directamente de regular las conductas de las personas, y normas encargadas de regular la producción de otras normas.
Si también tomamos en consideración las normas para la producción de otras normas, debemos colocar al lado de los imperativos, entendidos como mandatos de hacer o de no hacer, que podemos denominar imperativos de primera instancia, los imperativos de segunda instancia, entendidos como mandatos para ordenar.
La clasificación de este tipo de normas es más compleja que la de las normas de primera instancia que clasificamos, siguiendo la tripartición clásica, en normas imperativas, prohibitivas y permisivas. Se pueden distinguir nueve tipos de normas de segunda instancia:
1.- Normas que ordenan mandar
2.- Normas que prohíben mandar
3.- Normas que permiten mandar
4.- Normas que ordenan prohibir
5.- Normas que prohíben prohibir
6.- Normas que permiten prohibir
7.- Normas que ordenan permitir
8.- Normas que prohíben permitir
9.- Normas que permiten permitir

60. ELABORACIÓN GRADUAL DEL ORDENAMIENTO

Acogemos aquí la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen, como quiera que esta teoría sirve para explicar la unidad de un ordenamiento jurídico complejo.
Las normas inferiores dependen de las superiores. Partiendo de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano más alto, llegamos por último a una suprema que no depende de ninguna otra norma superior, la norma fundamental en la cual reposa la unidad del ordenamiento.
Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferiores de un ordenamiento jurídico, éste tiene una estructura jerárquica.
En una estructura jerárquica como la del ordenamiento jurídico, los términos ejecución y producción son relativos, porque la misma norma puede ser considerada, al mismo tiempo, ejecutiva y productiva respecto de la norma inferior. Por lo general, la estructura jerárquica de un ordenamiento se representa con una pirámide, por lo que también se habla de una construcción piramidal del ordenamiento jurídico. En ésta pirámide el vértice está ocupado por la norma fundamental, y la base está constituida por los actos ejecutivos.

61. LÍMITES MATERIALES Y LÍMITES FORMALES

Cuando un órgano superior atribuye un poder normativo a un órgano inferior, no le atribuye un poder ilimitado, puesto que al hacerlo establece también los límites dentro de los cuales puede ser ejercido dicho poder normativo.
Los límites con los cuales el poder superior restringe y regula el poder inferior son de dos tipos diferentes:

a) Relativos al contenido
b) Relativos a la forma

Por esto se habla de límites materiales y límites formales. El primer tipo de límites tiene que ver con el contenido de la norma que el inferior está autorizado para dictar, y el segundo tipo se refiere a la forma, es decir, al modo o al procedimiento por medio del cual el inferior debe dictar la norma.
Estos dos límites pueden ser impuestos al mismo tiempo, pero en algunos casos se puede imponer uno u otro.
El principio de unidad en la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto con relación a la derivación de todas las normas de uno o varios ordenamientos de la misma norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho, que ha de eliminar, a la hora de resolver un supuesto concreto, las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pese a que la hermenéutica jurídica muestra el esfuerzo constante de la jurisprudencia para considerar al Derecho como un sistema coherente y pleno.
I. TRASCENDENCIA DE LA OBRA DE BOBBIO EN EL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO

Norberto Bobbio nace en Turín en 1909. Licenciado en Derecho y en Filosofía, se ha dedicado a la carrera universitaria, con docencia en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la Filosofía Política. Estas materias han ocupado gran parte de su extensa bibliografía, que siempre compaginó con la atención a los problemas de la vida cultural e ideológica de su tiempo. Realizó también una breve incursión en la política práctica, pero sin llegar a ocupar cargos políticos, destacando en este ámbito su valiosa aportación ideológica de orientación socialista-liberal.
La temática en la que ha centrado sus estudios es, pues, muy amplia. Con predilección por el género ensayístico, siendo la mayor parte de sus obras compendios de ensayos o de apuntes universitarios, abarca ámbitos tan distintos como la Filosofía Política, la Sociología Jurídica, la Teoría General del Derecho, la Filosofía Analítica, el Derecho Internacional, la Teoría de la Justicia, los Derechos Humanos y la Historia de la Filosofía.
Dentro de esta variada gama de estudios jurídicos, destaca Bobbio su predilección por los problemas de la Teoría General del Derecho, afición procedente de la lectura de Carnelutti. Asimismo, es decisiva su influencia kelseniana, de acuerdo con el cual desarrolla una teoría normativista y formalista. A esta materia ha dedicado gran cantidad de ensayos, destacando los apuntes universitarios correspondientes a dos cursos académicos, publicados inicialmente con la denominación de Teoría de la Norma Jurídica, en 1958 y la Teoría del Ordenamiento Jurídico, de 1960. Estas dos publicaciones, por su conexión y continuidad, serían recogidas en un sólo volumen, con la denominación de Teoría General del Derecho.

II. LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
La Teoría General del Derecho de Bobbio se inicia con el análisis de la norma jurídica, pero no se detiene ahí, pues considera que la norma jurídica ha de estudiarse teniendo en cuenta un “todo más vasto que la comprende” , entendiendo por el “todo” el conjunto de normas en cuanto exclusivos elementos integrantes de su concepto de ordenamiento jurídico Bobbio destaca el mérito de la teoría de la institución de Santi. Romano en el sentido de haber desplazado los problemas que plantea la Teoría General del Derecho desde el punto de vista de la norma jurídica al del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto, pues con esta teoría se evidencie el hecho de que sólo puede hablarse de Derecho cuando haya un sistema de normas que forman un ordenamiento , siendo por tanto la norma el presupuesto previo para llegar al ordenamiento.
.Siguiendo esta argumentación romanista, Bobbio considera también que, pese a que la idea de norma jurídica es clave para definir su concepto de Derecho como sistema en el que esas normas se integran en su totalidad, el concepto de Derecho no puede definirse desde el punto de vista exclusivo de la norma jurídica aisladamente considerada, sino que se hace imprescindible ampliar la perspectiva hasta tomar en consideración el modo en que una norma es eficaz gracias a una compleja organización que determine la naturaleza y entidad de las sanciones, las personas que deben aplicarlas y su ejecución. Tal organización integrada por un complejo sistema de normas, recibe la denominación de ordenamiento jurídico . Así pues, el problema de la definición del Derecho ha de ubicarse en el ámbito de la teoría del ordenamiento y no en el de la teoría de la norma. Además, explicar el criterio que diferencia a las normas jurídicas de las demás normas es complejo, resultando más sencillo desplazar el interrogante a la expresión “ordenamiento jurídico”, y demostrar que toda norma que pertenece a un ordenamiento jurídico es jurídica . Sólo desde la teoría del ordenamiento todo fenómeno jurídico encuentra su explicación adecuada. Si para Bobbio el criterio que caracteriza una norma jurídica es que su ejecución esté garantizada por una sanción externa e institucionalizada, el que existan normas jurídicas sin que lleven aparejadas de manera directa una sanción, se explica por el hecho de que al estar integradas en un sistema de normas, el requisito de la acción organizada hace referencia no a la sanción aisladamente considerada, sino al elemento normativo en su conjunto. Por tanto, la juridicidad de un ordenamiento viene determinada porque la mayor parte de las normas del sistema, y no todas, impongan sanciones . También el problema de la eficacia de la norma se desplaza al ámbito del ordenamiento jurídico. Así, una norma puede ser válida sin ser de aplicación real y efectiva. Sin embargo, la eficacia es un requisito imprescindible para que un ordenamiento jurídico tenga validez . Por tanto, no estamos ante un ordenamiento jurídico porque contenga normas jurídicas, sino que existen normas jurídicas porque existen ordenamientos jurídicos distintos de los no jurídicos. Deviene así inválida la clasificación entre normas jurídicas y normas no jurídicas. La juridicidad de una norma viene dada por su pertenencia a un ordenamiento jurídico . Partiendo de todas estas consideraciones Bobbio llega a la conclusión de que la expresión Derecho se refiere a un determinado tipo de ordenamiento. Pasa a continuación a definir el ordenamiento como un conjunto de normas, lo que presupone negar la existencia de un ordenamiento integrado por una sola norma .
III. EL PRINCIPIO DE UNIDAD
La pluralidad de normas que integran un ordenamiento jurídico complejo hace nacer una serie de problemas derivados de la relación y cohesión de todas las normas entre sí. Bobbio destaca cuatro problemas en la interrelación normativa: la unidad, las antinomias, las lagunas y las relaciones entre ordenamientos jurídicos. A lo largo de este trabajo veremos que tales problemas se encuentran conectados por el principio de unidad.
Así, Bobbio contempla el problema de la unidad desde una doble perspectiva.
A) En relación con el modo en que se articulan las diferentes fuentes del Derecho en una estructura jerarquizada, derivando todas las normas de la norma fundamental. A esta cuestión la denominada “el problema de la unidad” en sentido estricto.
B) A continuación, Bobbio se plantea si tal unidad se identifica con una “totalidad ordenada”, o sea que sus normas, además de derivar todas de la misma norma fundamental, han de estar ordenadas y armonizadas entre sí de tal modo que no existan incompatibilidades ni lagunas. Bobbio se refiere a este tema utilizando la denominación de “problema de las antinomias”, “problema de la falta de integridad del ordenamiento jurídico” y “problema de las relaciones de los distintos ordenamientos jurídicos entre sí”.
A) El principio de unidad de todas las normas en la norma superior
Bobbio concibe las fuentes del Derecho como los actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas . Tales fuentes las clasifica en originarias o directas, y fuentes derivadas o indirectas . Dentro de las segundas distingue a su vez dos tipos de fuentes: fuentes reconocidas, que suponen la acogida por un ordenamiento jurídico de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes; y fuentes delegadas, cuando se delega una producción normativa futura . Además, de una misma fuente del Derecho puede emanar tanto normas de comportamiento, destinadas a regular el comportamiento de las personas, como normas de estructura, que no regulan el comportamiento en sí, sino el modo en que ese comportamiento ha de regularse, es decir, regulan los procedimientos de reglamentación jurídica . La complejidad de un ordenamiento deriva de la existencia de diferentes fuentes, pero tal complejidad no excluye la unidad .La unidad dentro del sistema de fuentes de un ordenamiento jurídico complejo es explicada por Bobbio tomando como referencia la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico de Kelsen , pues en la construcción kelseniana de la norma fundamental , que no depende de ninguna otra, radica la unidad del ordenamiento . Así, un ordenamiento jurídico está jerarquizado en normas procedentes de fuentes sucesivas. Si partimos de las normas inferiores vemos que derivan de sus superioras, éstas a su vez derivarán de las normas que se encuentran en el siguiente plano más elevado, y así sucesivamente hasta llegar a la norma fundamental, que es la que dota de unidad al conjunto de normas en que se esparce y que consideradas globalmente constituyen un ordenamiento jurídico . La estructura jerárquica de un ordenamiento se representa, siguiendo el formalismo kelseniano, en forma de una pirámide de planos sucesivos. En el vértice de la pirámide se encuentra la norma fundamental, los planos intermedios estarían formados por normas ejecutivas respecto a la norma superior, que encarnan el cumplimiento del deber que éstas imponen; y productivas respecto a la norma inferior, que suponen la expresión de un poder originario o derivado a cumplir por la norma inferior. Y, en la base de la pirámide se encontrarían exclusivamente actos ejecutivos .Poder y deber son dos conceptos correlativos en una relación jurídica, que se puede definir como la relación entre el poder de un sujeto y el deber de otro sujeto . Bobbio identifica la norma fundamental con aquélla que establece la necesidad de obedecer al poder originario o poder constituyente. Pues si la Constitución es la norma superior de un ordenamiento jurídico, y el término norma significa imposición de deberes, todo deber, como se acaba de exponer, presupone un poder correlativo. Por tanto, toda norma constitucional ha de derivar necesariamente de un poder normativo, y ese poder normativo es el poder constituyente. Bobbio identifica al poder originario o constituyente, con “las fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico . El poder constituyente como poder último deriva de una norma superior que le atribuye el deber de producir normas jurídicas . Esta norma superior es la norma fundamental que no depende de ninguna otra, sino que ha de ser entendida como un presupuesto del ordenamiento, que si bien no es expresa, cumple en el sistema normativo “la misma función que los postulados en un sistema científico”. Los postulados se imponen por convicción o por presunción de validez, y de ellos se deducen todas las demás proposiciones. Lo mismo ocurre con la norma fundamental que también es una convención o una proposición evidente, que se expande en una serie de fuentes de las que emanan diversas normas, y que en su consideración globalizadora encuentra su unidad precisamente en derivar todas de la norma fundamental, que al imponer el deber de obedecer al poder originario del que se deriva la Constitución, está imponiendo también el deber de cumplir las normas que suponen el cumplimiento sucesivo de la misma, o sea, leyes, reglamentos, decisiones judiciales, etc. La norma fundamental es, por tanto, el criterio unificador de todas las normas del sistema, dentro del sistema. Si bien Bobbio coincide con Kelsen en la consideración de que la norma fundamental es un presupuesto del sistema, y, según el autor vienés, al ser ella misma el fundamento del sistema carecería a su vez de fundamento dentro del mismo . No obstante, Bobbio afirma que “todo sistema tiene un origen” , tal origen sería el fundamento de la norma fundamental, y por tanto del principio de unidad que en ella radica, fuera del sistema, y supondría la justificación última del poder que se infiere a la norma fundamental y que ésta a su vez transfiere al poder originario o constituyente para que de él emanen todas las normas del sistema.
Si bien, Bobbio no encuentra una respuesta unívoca ante el planteamiento de cual es el fundamento último del poder, pues señala que mientras para las doctrinas teológicas el fundamento último de atribución del poder es Dios ; para las teorías iusnaturalistas éste habría que ubicarlo en la razón misma común a todos los hombres ; Y otras teorías argumentan que el fundamento del poder se encuentra en un “contrato social” entre los miembros de la sociedad y aquellos a quienes se les confía el poder .
.Además de considerar a la norma fundamental como el criterio unificador de todas las normas del sistema, Bobbio dota a la norma fundamental con el criterio determinante de la validez de las otras normas, pues señala como primer requisito de validez el que la norma haya sido dictada por el poder legítimo para expedirla . Si el poder del que emana la norma se puede relacionar, aun remontando en su caso los distintos planos en que se estructura el ordenamiento, con la norma fundamental, la norma pertenecería al ordenamiento, al conjunto de normas en que se despliega la norma fundamental y estaría en ese caso dotada de validez También la unidad de las normas de un ordenamiento jurídico en la norma fundamental , además de determinar su validez, es exigencia de eficacia, de efectivo cumplimiento. La norma fundamental, al imponer el deber de obedecer a los detentadores del poder originario o poder constituyente, legitima al mismo tiempo al poder originario para ejercer la fuerza, a través de la organización de la sanción, mediante la estructura que determina la naturaleza y entidad de las mismas, las personas que deben aplicarla y su ejecución.

No obstante, la aplicación de la fuerza a través de la previsión de los mecanismos sancionadores de un determinado ordenamiento jurídico, legitimada por la norma fundamental, aunque es exigencia de validez del ordenamiento no supone que su uso sea justo, sino sólo legítimo en cuanto medio para organizar la sociedad mediante la fuerza, pero no supone el deber de orientar toda la legislación hacia la organización de la fuerza.
Por tanto, la eficacia del ordenamiento, en cuanto encuentra su origen en la habilitación de la norma fundamental al poder constituyente para organizar la fuerza, se encuentra localizado, al igual que la unidad de las distintas fuerzas que la integran, en la norma fundamental. Así, Bobbio entiende el concepto de unidad desde el punto de vista de la estructuración kelseniana del ordenamiento en un orden jerarquizado, en un orden piramidal en cuyo vértice radica la norma fundamental de la que derivan las normas que integran las diferentes fuentes situadas en planos sucesivos, y que pueden ser todas ellas reconducibles a la unidad de la norma superior de la que emanan. Tal norma fundamental es la unidad a la que se reducen todas las normas que componen el ordenamiento, y al mismo tiempo es la responsable de que éste sea eficaz, en cuanto establece el deber de obedecer al poder constituyente, al conjunto de fuerzas políticas que han instaurado un determinado ordenamiento jurídico. La eficacia es un requisito imprescindible para que el ordenamiento jurídico sea válido, para que tenga existencia en cuanto a tal . Bobbio sitúa en la norma fundamental tanto la idea de unidad, como la de eficacia y validez del ordenamiento jurídico .
De todo lo expuesto extraemos como conclusión lo siguiente :
– Si un ordenamiento jurídico tiene unidad es que todas las normas de sus diferentes fuentes estructuradas jerárquicamente se derivan de una única norma superior.
– Para que un ordenamiento jurídico tenga existencia en cuanto a tal, tenga validez, ha de ser eficaz.
– La eficacia del ordenamiento jurídico requiere una norma fundamental que establezca la necesidad de obedecer al poder originario o constituyente, dotándolo del ejercicio de la fuerza como instrumento necesario para ejercer el poder, y que a su vez legitima su ejercicio por las normas sucesivamente inferiores, que necesitarán del uso de la fuerza para cumplir las prescripciones impuestas por la norma de inmediato rango jerárquico, y así sucesivamente hasta alcanzar la norma fundamental, en la que radica la unidad, configurándose por tanto en la norma de cierre del sistema .
B) El principio de unidad en la relación de las normas entre sí
a) El problema de las antinomias
Bobbio parte de la consideración kelseniana del ordenamiento jurídico como unidad, en cuanto que todas las normas que lo integran se reducen a una norma fundamental, situada en la cúspide de la estructura jerarquizada y a la cual se pueden remontar directa o indirectamente todas las demás.
Una vez expuesta la idea de unidad del ordenamiento jurídico siguiendo la línea argumental de la norma fundamental de Kelsen, Bobbio pasa a plantearse si tal unidad se identifica con una “totalidad ordenada”, o sea , si está integrado por “un conjunto de entes entre los cuales existe un cierto orden” . Pero, aquí el concepto de orden ha de entenderse referido no exclusivamente a la unidad de todas las normas en la norma superior, sino que además todas las normas han de estar en relación de coherencia, no ser incompatibles entre sí . No obstante, Bobbio considera que en el ordenamiento jurídico existen normas incompatibles, a las que denomina antinomias, que perteneciendo al mismo ordenamiento jurídico y coincidentes en los cuatro ámbitos de validez : temporal, espacial , personal , y material, ofrecen soluciones contradictorias.
Así, en un ordenamiento jurídico existen siempre normas incompatibles, antinómicas. No obstante, la tendencia de todo ordenamiento se dirige a eliminar tales contradicciones, o sea, tiende a convertirse en un todo unitario y coherente, en un “sistema” . Para ello, la jurisprudencia ha ido elaborando reglas que permiten eliminar la incompatibilidad existente entre las normas, unas veces utilizando la “interpretación correctiva” que supone introducir una modificación leve o parcial en el texto de la norma ; y otras veces la solución jurisprudencial se ha basado en la no-aplicación de una de las normas en conflicto. En otros supuestos la antinomia se resuelve inaplicando las dos normas en conflicto buscando una solución intermedia. Así, a través de la hermenéutica, las antinomias presentes en un ordenamiento jurídico son subsanables.
Según Bobbio el intérprete del Derecho está vinculado por tres reglas a la hora de resolver las antinomias
– Criterio cronológico : la norma posterior deroga a la anterior.
– Criterio jerárquico: la norma superior prevalece sobre la inferior.
– Criterio de la especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general.
El criterio cronológico resuelve el problema de la antinomia cuando dos normas incompatibles son sucesivas, el jerárquico cuando se trata de dos normas incompatibles que están en diferente plano; y el criterio de la especialidad cuando entran en conflicto una norma general con una norma especial Aquí es aplicable un criterio recurrente aunque no vinculante para el intérprete, que es el de distinguir las normas según su forma: imperativas, prohibitivas y permisivas. Entonces se suele establecer el criterio de hacer prevalecer, en el caso de conflicto entre una norma imperativa o prohibitiva y otra permisiva, ésta última, por ser la más favorable.
Otro supuesto es el de que entren en conflicto una norma imperativa y otra prohibitiva, alcanzándose generalmente la conclusión de que se trata de dos normas contrarias, por lo cual no pueden ser ambas verdaderas, pero sí pueden ser las dos falsas, por lo que ambas pueden eliminarse mutuamente, y el comportamiento deja de considerarse ordenado o prohibido para pasar a ser permisivo o lícito.
Pero, en caso de no ser aplicables las reglas derivadas de los tres criterios: jerárquico, cronológico y de especialidad, la solución queda exclusivamente en manos del intérprete del Derecho, que habrá de valorar a la hora de tomar su decisión la oportunidad de la misma, para lo cual utilizará todas las técnicas de la hermenéutica .
No obstante, la incompatibilidad entre algunas de las normas que componen el ordenamiento jurídico, éstas son válidas, pertenecen realmente al mismo aun cuando su ámbito de validez, de aplicación (temporal, espacial, personal y material) sea coincidente. Si las normas coinciden en los criterios de validez son verdaderamente antinómicas, pero a la hora de su aplicación efectiva habrá de resolverse la antinomia para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí y con la fundamental, optando por algunos de los criterios interpretativos expuestos .
.Pero, para que en un ordenamiento jurídico haya unidad no pueden existir contradicciones, antinomias, entre las normas que lo integran. Tales antinomias tienen existencia real, validez, aunque a la hora de hacerse eficaces la contradicción ha de eliminarse a través de la interpretación, permitiendo alcanzar así la unidad de todas las normas del ordenamiento .
. Tales normas se remontan directa o indirectamente a través de los sucesivos planos superiores jerárquicos hasta alcanzar la cúspide del ordenamiento jurídico, la norma fundamental, en cuyo seno todas las normas del ordenamiento se reducen a unidad . Así, del concepto de unidad se deriva en la obra de Bobbio dos exigencias fundamentales:
– que la norma fundamental dote de unidad al ordenamiento, pues es el núcleo común del que derivan todas las demás normas .
– la unidad de cada una de las normas del ordenamiento jurídico con las demás normas, lo que exige si no la ausencia de antinomias, sí que estas se subsanen con la interpretación .
b) El problema de las lagunas.
El problema de las lagunas o de la falta de integridad de un ordenamiento jurídico supone la inexistencia, a la hora de regular un determinado comportamiento, de normas que lo prohíban o que lo permitan.
El problema de las lagunas guarda una estrecha relación con el de las antinomias, y ambos pueden reconducirse al concepto de unidad. Así, en el caso de las normas incompatibles es preciso eliminar la antinomia por medio de la interpretación para alcanzar la unidad. Si por el contrario hay una laguna, no existe ninguna norma que regule un supuesto concreto, por lo que para alcanzar la unidad de todas las normas entre sí hay que buscar una norma aplicable, no pueden existir zonas de anomia, ámbitos de actuación no regulados.
Mientras que un ordenamiento jurídico puede estar integrado por normas incompatibles, la ausencia de lagunas es un requisito imprescindible de todo ordenamiento en el que el Juez esté obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten , fundándose para llevar a cabo tal labor en normas que pertenezcan al mismo .
.Se ha argumentado que en un ordenamiento jurídico no tiene porqué existir lagunas, pues en el caso de un supuesto no expresamente regulado, éste se resolvería a través de una de las siguientes posibilidades:
– Aplicando la norma general exclusiva: el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado .
– Aplicando la norma general inclusiva: el caso no regulado se resuelve del mismo modo que el regulado .
Pero, con la aplicación de uno de estos procedimientos no se subsana el problema de las lagunas, ya que el ordenamiento jurídico no prevé cual es la solución adecuada para un caso concreto, dejando a la libre decisión del juez el optar por aplicar la norma general exclusiva o la norma general inclusiva . El hecho de que el ordenamiento jurídico no refleje la norma a aplicar en cada caso, es decir, contenga lagunas denominadas como reales o propias, revela la falta de integridad del ordenamiento jurídico.
Otro tipo de lagunas presentes siempre en los ordenamientos jurídicos positivos son las ideológicas o impropias, que suponen no ya la ausencia de una norma destinada a regular un determinado comportamiento, sino que tal norma sea justa, que se trate de una norma satisfactoria desde un punto de vista moral .
.Además, Bobbio, de acuerdo con Brunetti amplía el concepto de laguna ideológica, al considerar también como tales las relativas a la diferencia existente entre el contenido de una ley con lo que debería decir para adecuarse perfectamente al espíritu completo del sistema, para alcanzar así la unidad del ordenamiento configurado como un todo que matiza el significado de cada norma particular .No obstante, Bobbio centra el verdadero problema de la integridad del ordenamiento en ver si hay lagunas propias y en la posibilidad de su eliminación . La integración de tales lagunas con la finalidad de adaptar la regulación de una conducta no expresamente prevista al espíritu completo del sistema puede hacerse por dos vías.
A) La autointegración, en cuanto método que permite completar las lagunas del ordenamiento a través de dos procedimientos:
– La analogía, o norma general inclusiva, que atribuye a un caso no regulado el mismo trato que establece para un caso similar una norma del mismo ordenamiento y que por tanto se remonta a la misma norma fundamental
. Este procedimiento ha sido adoptado par el legislador italiano expresamente en el artículo 12º del Código Penal, exceptuando su aplicación en el ámbito de las leyes penales o de las excepcionales . Tal interpretación analógica puede realizarse bien acudiendo a normas del mismo ordenamiento, y que por lo tanto se remontan a la misma norma originaria; o recurriendo minimamente a fuentes distintas de la dominante, entendiendo por tal a la ley .
– Los principios generales del Derecho, que Bobbio identifica con las normas fundamentales y más generales del ordenamiento jurídico .
B) La heterointegración, que supone un método de integración del ordenamiento jurídico realizable a través de dos vías:
-Recurriendo a ordenamientos diversos. A la hora de completar una laguna en el ordenamiento interno no subsanable con métodos de autointegración, el intérprete del Derecho ha de acudir tanto a principios de Derecho natural como a otros ordenamientos positivos .
-Recurriendo a otras fuentes distintas de la ley, que es considerada como la fuente dominante , es decir, el recurso a la costumbre y al Derecho judicial, al poder creativo del juez.
.c) Las relaciones entre ordenamientos jurídicos
La idea según la cual existe exclusivamente un único ordenamiento jurídico universal se denomina “monismo jurídico” . La idea opuesta es la del “pluralismo jurídico”.
Bobbio defiende la concepción pluralista surgida con el institucionalismo, de acuerdo con la cual cada grupo social organizado posee su propio ordenamiento jurídico . Así, considera que además de ordenamientos estatales existen ordenamientos supraestatales, como el ordenamiento internacional; Ordenamientos infraestatales, propios de los grupos sociales que el Estado reconoce; colaterales al Estado, como el de la Iglesia católica; u ordenamientos antiestatales, como las asociaciones para delinquir .
Por tanto, según esta concepción, al analizar la estructura de un ordenamiento, hay que tener en cuenta su probable relación con otros ordenamientos jurídicos que operan en su entorno, pues la estructura jerárquica de un ordenamiento puede prolongarse fuera del mismo, si tal ordenamiento está subordinado a otro superior, o éste reenvía a otros ordenamientos menores o parciales la regulación de determinados comportamientos, o el ordenamiento superior absorbe las normas de un ordenamiento inferior.

Así, los ordenamientos estatales además de ser complejos, integrados por varias fuentes, son compuestos, al configurarse como un producto de la estratificación secular de ordenamientos diversos, que se amalgaman en un único ordenamiento estatal vigente. Tal estratificación se puede llevar a cabo a través de dos procedimientos
– Absorción por parte del ordenamiento estatal de las normas de otros ordenamientos parciales que tenían especial importancia en la vida de la comunidad, como el Derecho comercial o el Derecho de la navegación. A este Derecho se denomina de recepción .
– El ordenamiento estatal reconoce la validez en su propio ámbito de normas de ordenamientos menores, pero sin apropiarse de ellas. Es el procedimiento de reenvío .
Por tanto, no sólo las normas que integran un ordenamiento interno han de estar relacionadas entre sí de acuerdo con el principio de unidad, sino que éste ha de extenderse a las relaciones de tales normas con las que proceden de otros ordenamientos superiores y menores, integrándose todas ellas en una estructura piramidal que supone una ampliación de la pirámide normativa que representa a los ordenamientos jurídicos estatales.
Que el principio de unidad haya de predicarse no sólo en relación con las normas internas de un Estado, sino que también abarque a las relaciones entre tales normas con las de los ordenamientos superiores, como por ejemplo el Derecho internacional, y con las que pertenecen a los ordenamientos menores o parciales, como en el supuesto de un código deontológico de una profesión determinada, supone que la exigencia para alcanzar tal unidad de la eliminación de antinomias y lagunas haya de extenderse a las relaciones entre todas las fuentes de esta estructura piramidal más amplia. Por tanto, el intérprete del Derecho a la hora de aplicar una norma ha de optar, siguiendo algunos de los criterios expuestos (jerárquico, cronológico o de especialidad), o de acuerdo con su libre apreciación si éstos no resultan aplicables para resolver la antinomia, por alguna de las normas existentes tanto en el ámbito del ordenamiento interno estatal, como en el ordenamiento supranacional o en el de alguno de los ordenamientos menores. También en el caso de la existencia de lagunas el intérprete del Derecho podrá integrar el ordenamiento interno no sólo recurriendo a normas o principios del Derecho interno (autointegración), sino también teniendo en cuenta las normas del Derecho Natural y de otros ordenamientos positivos contemporáneos con los que tenga relación, como pueden ser los de cualquier otro ordenamiento estatal o los del ordenamiento canónico (heterointegración).
En este sentido, la idea de unidad de todas las normas entre sí, se refuerza teniendo en cuenta que éstas además de derivar de una norma fundamental, han de tender a configurarse como un conjunto de entes entre los cuales exista un cierto orden, eliminando las posibles antinomias y tratando de integrar las lagunas, teniendo en cuenta también las normas de ordenamientos superiores, así como menores o parciales. Si bien, Bobbio entiende que las antinomias son subsanables a través de la interpretación, no ocurre lo mismo con las lagunas, pues aunque éstas se integren a través de los procedimientos de autointegración o heterointegración, no se subsana el problema de las lagunas, puesto que el Juez al aplicar a un caso no regulado una norma del mismo o de otro ordenamiento superior o menor, integra la laguna, pero no significa que ésta desaparezca, pues sigue sin existir regulación específica para ese supuesto. De esta argumentación deriva el rechazo de Bobbio, de la absoluta coherencia y sobre todo plenitud del ordenamiento jurídico, a diferencia de Kelsen, para el que estos supuestos resultan superados siempre y en todo caso a través de la interpretación jurídica del ordenamiento como un todo dotado de sentido .
.Por tanto, el principio de unidad dentro de la Teoría General del Derecho de Bobbio es predicado tanto con relación a la plena unidad de todas las normas del sistema en la norma fundamental, como haciendo referencia a la unidad de todas las normas entre sí, a través de la labor del intérprete del Derecho que ha de eliminar a la hora de resolver un supuesto concreto las posibles antinomias, así como ha de integrar las lagunas existentes con normas procedentes del mismo ordenamiento o de otros superiores o parciales. Sin embargo, este último factor de unidad no se consigue de forma plena o absoluta, pues existen siempre supuestos de antinomias o lagunas, pese a los esfuerzos del intérprete del Derecho a la hora de cumplir el mandato legal de resolver el caso controvertido, optando entre las frecuentes normas antagónicas o acudiendo, en caso de lagunas, a los criterios de autointegración o heterointegración. Pero, pese a tales esfuerzos, en todo ordenamiento jurídico seguirán existiendo supuestos de falta de coherencia y de ausencia de plenitud entre sus normas, por lo que no podremos utilizar la expresión de ordenamiento jurídico en este sentido con carácter absoluto o pleno, y menos aún la expresión sistema jurídico, ya que entiende por sistema una totalidad ordenada de tal modo que haría imposible la existencia de normas incompatibles o de vacíos legales. Sin embargo, Bobbio estima que existe una tendencia constante por parte de la jurisprudencia a considerar el Derecho como sistema, precisamente por el afán de eliminar antinomias y lagunas, concebidas como defectos que el intérprete ha de superar .

CONFLICTO DE CRITERIOS

Hay antinomias insolubles y antinomias solubles, y que hay antinomias insolubles por dos razones: por la inaplicabilidad de los criterios contrarios entre si.

Hemos visto que tres son los criterios tradicionalmente aceptados para resolver la antinomia: el cronológico, el jerárquico y el criterio de especialidad. Ahora bien, puede acaecer que a dos normas incompatibles entre si y que estén en una determinada relación se les puedan aplicar a un mismo tiempo, no solo uno, sino dos o tres criterios. Para poner un ejemplo más fácil: una norma constitucional y una norma ordinaria generalmente son dictadas en diferentes épocas, por lo que entre estas dos normas existe a la vez una diferencia jerárquica y una cronológica.

Pero la situación no es siempre tan simple. Supongamos un caso en que dos normas se encuentran en una relación tal que los dos criterios son aplicables, pero al aplicar un criterio se obtiene una solución opuesta a la que resultaría de aplicar otro criterio. Es claro que en este caso no se pueden aplicar, al mismo tiempo los dos criterios. Es necesario aplicar uno con preferencia del otro. ¿Cuál? He aquí el problema. Para hacer aun más fácil el ejemplo, basta pensar en el caso de una incompatibilidad entre una norma constitucional precedente y una ordinaria posterior. En este caso son aplicables dos criterios, el jerárquico y el cronológico; pero si se aplica el primero se da prevalecía a la primera norma, y si se aplica el segundo se da prevalecía a la segunda. Los dos criterios no se pueden aplicar al mismo tiempo porque son incompatibles. Aquí tenemos una incompatibilidad de Segundo grado: no se trata ya de la incompatibilidad entre normas, de la que hemos tratado hasta ahora, sino de la incompatibilidad entre los criterios validos para solucionar la incompatibilidad entre las normas. Junto al conflicto de las normas, que da lugar al problema de las antinomias, existe el conflicto de criterios para solucionar las antinomias que da lugar a una antinomia de segundo grado. ¿Son solucionables estas antinomias de segundo grado? La respuesta afirmativa depende del hecho de si hay o no reglas tradicionalmente admitidas para solucionar el conflicto entre normas. Se trata, en otras palabras, de saber si existe un criterio establecido para la solución de los conflictos entre criterios, y de saber cual es este criterio. Como no podríamos dar una respuesta general, debemos examinar uno a uno los casos de conflicto entre criterios.

Siendo tres los criterios (A,B,C,), los conflictos entre criterios pueden ser tres: A con B, B con C, A con C:

1. Conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico. Este conflicto tiene lugar cuando una norma anterior-superior es antinómica respecto de una norma posterior-inferior.

El conflicto consiste en que si se aplica el criterio jerárquico prevalece la primera, y si se aplica el criterio cronológico prevalece la segunda. Entonces el problema consiste en saber cual de los dos criterios prevalece sobre el otro.

2. Conflicto entre el criterio de especialidad y el cronológico. Este conflicto tiene lugar cuando una norma anterior-especial es incompatible con una norma posterior-general. Existe conflicto porque al aplicar el criterio de especialidad se da prevalecía a la primera norma, y al aplicar el criterio cronológico se da prevalecía a la segunda. También aqui se ha establecido una regla general: lex posterior generalis non degorat priori speciali. Con base en esta regla el conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio cronológico debe ser resuelto a favor del primero: la ley posterior no elimina la ley especial anterior. Ello lleva una excepción ulterior al principio lex posterior derogat priori, ay que este principio desaparece no solo cuando la lex posterior es inferior, sino también cuando es general. Esta regla, por otra parte, debe ser tomada con cierta cautela, ya que tiene un valor menos perentorio que el de la regla precedente. Se diría que la lex specialis tiene menos fuerza que la lex superior, y que, por consiguiente, su victoria sobre la lex posterior es más discutida. Sin embargo, para hacer afirmaciones mas precisas en este campo es necesario disponer de una amplia casuística.

El deber de la coherencia

1) El de las normas de diferente nivel, esto es, dispuestas jerárquicamente. En este caso, generalmente la regla de la coherencia presenta estas formas: a) la persona o el órgano autorizado para dictar normas inferiores debe producir normas que no sean contrarias a las normas superiores; b) el juez, cuando se encuentra ante un conflicto entre una norma superior y una norma inferior, debe aplicar la norma superior.
2) El saco de las normas de igual nivel, sucesivas en el tiempo. En este caso no existe ningún deber de coherencia por parte del legislador, mientras que si existe por parte del juez el deber de resolver la antinomia, eliminando la norma anterior y aplicando la posterior. Existe, por tanto, la regla de la coherencia, en la segunda forma, o sea dirigida a los jueces, pero no en la primera: a) el legislador ordinario es perfectamente libre de dictar sucesivamemente normas contrarias entre si; esto se ha previsto, por ejemplo en el articulo 15 de las Disposiciones Preliminares, ya citado, que admite la abrogación implícita, o sea, que admite la legitimidad de una ley posterior contraria a una anterior; b) pero cuando la contradicción se presente el juez debe eliminarla, aplicando, de las dos normas, la posterior. Se puede decir entonces que el legislador es perfectamente libre para contradecirse, pero la coherencia se salva igualmente porque de las dos normas contrarias una cae y la otra permanece como valida.
3) En el caso de las normas de un mismo nivel, contemporáneas. Tampoco hay aquí obligación alguna, jurídicamente cualificada, para el legislador de no contradecirse, en el sentido de que una ley que contenga disposiciones contradictorias será siempre una ley valida, y son validas las dos disposiciones contrarias.

Resumiendo, en los tres casos tratados el problema de una presunta regla de la coherencia se resuelve de tres diferentes formas. En el primer caso, la regla de la coherencia vale en ambas formas: en el segundo, vale solamente en la segunda forma, o sea, que no existe ninguna regla de la coherencia. De este planteamiento podemos sacar luces para aclarar un problema controvertido, que consiste en si la compatibilidad es una condición necesaria para la validez de una norma jurídica, como dijimos en la parte primera. Aquí, por la razón expuesta, debemos responder negativamente, por lo menos con relación al tercer caso, o sea el de las normas de un mismo nivel y contemporáneas, en las cuales, como hemos visto, no existe ninguna regla de coherencia. Dos normas incompatibles, del mismo nivel y contemporáneas, son ambas validas. Las dos no pueden ser contemporáneamente eficaces, por cuanto la aplicación de una al caso concreto excluye la aplicación de la otra; pero son ambas validas, en el sentido de que, no obstante su conflicto, continúan existiendo en el sistema, y no existe remedio para su eliminación.

Se donde la coherencia no es condición de validez, pero es simple condición para la justicia del ordenamiento. Es evidente que si las dos normas contradictorias son ambas validas, pueden ser aplicadas indistintamente una de otra, según el criterio del juez que esta llamado a aplicarla, dando lugar a la violación de dos exigencias fundamentales, en las que se inspiran o tienden a inspirarse los ordenamientos jurídicos: la exigencia de la certeza y la de la justicia. Por consiguiente, existiendo dos normas antimonicas, ambas validas, y, por tanto, aplicables, el ordenamiento jurídico no garantiza la certeza, entendida como la posibilidad del ciudadano de prever con exactitud la consecuencia jurídica de su propia conducta, ni la justicia entendida como igual tratamiento a las personas que pertenecen a la misma categoría. Hay un episodio de I promessi sposi que ilustra muy bien las razones morales por las cuales es bueno que en el derecho no existan antinomias. Es el episodio del homicidio cometido por Fray Cristoforo. La riña, seguida de un doble homicidio surgió porque <>

LA INTEGRIDAD DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS.

Examinamos en los dos capítulos precedentes dos características del ordenamiento jurídico: la unidad y la coherencia. Queda ahora por considerar una tercera característica, que le es comúnmente atribuida: la integridad. Por <> se entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurídico tiene una norma para regular cada caso. Dado que a la ausencia de una norma se le denomina generalmente <>, integridad significa <>. En otras palabras, un ordenamiento es completo cuando el juez puede encontrar en el una norma para regular cada caso que se le presente, o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado con una norma del sistema. Si queremos dar una definición mas técnica de integridad, podemos decir que u ordenamiento es completo cuando nunca se presenta el caso de que no pueda demostrarse que a el pertenecen determinada norma ni la norma contradictoria.

En conclusión la integridad es una condición necesaria para aquellos ordenamientos en los cuales valgan estas dos reglas: 1) el juez esta obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten a examen; 2) y esta obligado a juzgarlas con base en una norma que pertenezca al sistema.

Se comprende que si una de las dos reglas desaparece, la integridad deja de ser considerada como un requisito del ordenamiento. Podríamos imaginar dos tipos de ordenamientos incompletos, según que falte la primera o la segunda de las dos reglas. En un ordenamiento en el que no existiere la primera regla el juez no estaría obligado a juzgar todas las controversias que le fueren presentadas; podría, pura y simplemente, rechazar el caso por ser jurídicamente irrelevante, con un juicio de non liquen. Para algunos, el ordenamiento internacional es un ordenamiento de este tipo: el juez internacional tendría la facultad en algunos casos para no desestimar ni dar la razón a ninguno de los contendientes, y esta decisión seria diferente de la decisión del juez que desestimare a uno diere la razón al otro, o viceversa.

En un ordenamiento en el que faltare la segunda regla, el juez estaría, ahí si, obligado a juzgar los casos, pero no con base en una norma del sistema. Este es el caso del ordenamiento que autoriza el juez a juzgar, a falta de una disposición legal o de ley que pueda utilizarse, según equidad. Se pueden considerar como ordenamientos de este tipo el ingles y, en alguna medida, el suizo, que en ausencia de ley o de costumbre autorizan al juez para resolver la controversia, como si el mismo fuera el legislador.

Se comprende que un ordenamiento en el que el juez este autorizado para juzgar en equidad no tiene ninguna importancia el hecho de que el ordenamiento sea preventivamente completo, porque en todo momento es completable.

EL DOGMA DE LA INTEGRIDAD.

El dogma de la integridad, es decir, el principio que afirma que el ordenamiento jurídico debe ser completo para que en todo caso pueda ofrecer al juez una solución sin tener que recurrir a la equidad, ha sido dominante, y lo es todavía hoy en parte en la teoría jurídica continental de origen romanista. Algunos lo consideran como uno de los aspectos sobresalientes del positivismo jurídico.

En los tiempos modernos el dogma de la integridad se ha convertido en componente de la concepción estatalista del derecho, es decir, de la concepción que hace de la producción jurídica un monopolio del Estado. A medida que el Estado moderno crecía e potencia se iban agotando todas las fuentes del derecho que no fueran la ley, o sea la voluntad del soberano. La omnipotencia del Estado se volcó sobre el derecho de origen estatal, y no se reconoció otro derecho que no tuviera origen directo o indirecto en el soberano. Omnipotente como el Estado del cual emana, el derecho estatal debería regular todo caso posible. ¿Si existieran lagunas, que otra cosa debería hacer el juez aparte de recurrir a las fuentes jurídicas extraestatales, como la costumbre, la naturaleza de las cosas, la equidad? Admitir que el ordenamiento jurídico estatal no era completo significaba introducir un derecho paralelo, romper el monopolio de la producción jurídica estatal. De allí que la afirmación del dogma de la integridad vaya paralela con la monopolización del derecho por parte del estado.

LAS LAGUNAS IDEOLÓGICAS.

Se entiende por <> también la ausencia no ya de una solución cualquiera que esta sea, sino de de una solución satisfactoria o, en otras palabras, no ya la ausencia de una norma, sino la falta de una norma justa, o sea, de aquella norma que se desearía que existiere y que no existe. Dado que estas lagunas derivan no ya de la consideración del ordenamiento jurídico tal cual es, sino de confrontar el ordenamiento jurídico existente con lo que debería ser, se las ha denominado <<ideológicas>>, para distinguirlas de las que eventualmente se encontrarían en el ordenamiento jurídico, y que se pueden llamar <>. Podemos enunciar. La diferencia de este modo: las lagunas reales son lagunas de iure condito.

Para que el problema de las lagunas tenga sentido es necesario comparar el ordenamiento jurídico real con un ordenamiento jurídico ideal, de acuerdo con el significado explicado sub 1, y en este caso si es licito hablar de la integridad o falta de integridad de ordenamiento jurídico, pero no es este el sentido que interesa al jurista; o bien, considerar el ordenamiento legislativo como representación de la voluntad del estado, de acuerdo con el significado explicado sub 2, y preguntarse si las leyes contienen o no todo aquello que deben contener para poderlas considerar como la manifestación técnicamente perfecta de la voluntad del estado; pero en este segundo caso el problema de la integridad o no integridad puede hacer referencia únicamente al ordenamiento legislativo, como parte del ordenamiento jurídico, y no al ordenamiento jurídico en su totalidad; el problema de la integridad según Brunetti, no tiene sentido porque el ordenamiento jurídico en su totalidad, en si mismo considerado, no pertenece a la categoría de las cosas de las cuales se puede predicar lo azul del triangulo o del alma.

HETEROINTEGRACIÓN Y AUTOINTEGRACIÓN.

Un ordenamiento jurídico puede completarse recurriendo a dos métodos diferentes que podemos llamar, siguiendo la terminología de Carnelutti, de heterointegración y de autointegracion. El primer método consiste en la integración llevada a cabo por medio de dos vías: a)recurriendo a ordenamientos diversos; b)recorriendo a fuentes distintas de la dominante.

El segundo método consiste en la integración llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en el ámbito de la misma fuente dominante, sin recurrir a otros ordenamientos o recurriendo minimamente a fuentes distintas de la dominante.

LA ANALOGIA

El método de la auto integración se vale principalmente de dos procedimientos 1.º) la analogía, y 2.º) los principios generales del derecho. La auto integración que nos interesa ha sido adoptado por nuestros legisladores en el artículo 12 de las Disposiciones Preliminares del Código Civil italiano.

«Analogía» se entiende el procedimiento por el cual se tribuye a un caso no regulado el mismo tratamiento de un caso regulado similarmente.

Los principios generales del derecho.
Analogía iuris. Consiste en recurrir a los principios generales del derecho. Tal ordenamiento adoptado o sancionado por el estado, o sea, nuestro ordenamiento, tanto privado como público, dará al intérprete todos los elementos necesarios para la búsqueda de la norma reguladora.
Los principios generales no son si no normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales muchas normas de los códigos o de la constitución son normas generalísimas y, por consiguiente, verdaderos y propios principios generales expresos. Al lado de los principios generales expresos están los no expresos, o sea, aquellos que se pueden obtener por abstracción de normas especificas o, por lo menos, no muy generales.

LOS ORDENAMIENTOS JURIDICOS Y SU INTERRRELACION

La pluralidad de los ordenamientos nacen al exterior de un ordenamiento para hablar de relaciones entre ordenamientos es ordenamientos jurídicos existentes por lo menos dos, se denomina «monismo jurídico» el pluralismo jurídico ha recorrido dos fases.
La primera fase, nacimiento y desarrollo del historicismo jurídico a través de la Escuela Histórica del derecho.
La segunda fase “institucional” estatal o nacional
Diversos tipos de relaciones entre ordenamientos las normas individuales de un ordenamiento pueden estar dispuestas en orden jerárquico, se puede hacer una primera clasificación de las relaciones entre los ordenamientos con base en el diverso grado de validez, distinguimos así:
a) relaciones de coordinación
b) Relaciones de subordinación
Coordinación son aquellas que tienen lugar entre los Estados soberanos y que dan origen a ese particular régimen jurídico
Relaciones de subordinación son aquellas que se dan entre el ordenamiento estatal y los ordenamientos sociales parciales

Un segundo criterio de clasificación de las relaciones entre ordenamientos es el que tiene en cuenta la diferente extensión recíproca de los respectivos ámbitos de validez:
Ejemplo:
a) Relaciones de exclusión total
b) Relaciones de inclusión total
c) Relaciones de exclusión parcial (o inclusión parcial)

Exclusión total. Los ámbitos de validez de los dos ordenamientos están delimitados.
Inclusión total. Significa que uno de los dos ordenamientos tiene un ámbito de validez comprendido totalmente en el otro.
Exclusión parcial e inclusión parcial. Significa que dos ordenamientos tienen una parte en común y una parte que no les es común.
Estado de ordenamientos menores
En la fenomenología de las relaciones entre ordenamientos ocupan un puesto aparte entre el ordenamiento algunos ordenamientos menores.
«Ordenamientos menores» aquellos que mantienen unidos a sus miembros para fines parciales comprenden solo una parte de la totalidad de los intereses que componen el grupo.
Relaciones temporales
Las relaciones más importantes son las que se presentan entre los ordenamientos estatales y los ordenamientos originarios, el carácter de ordenamientos jurídicos. Clasificación de estas: ámbitos temporal, especial y material.

Dos ordenamientos tienen entre si en común el ámbito espacial y el material pero los ordenamientos tienen en común entre sí el ámbito y el material pero no el espacial. Dos ordenadores tienen en común entre si el ámbito temporal y el espacial, pero no el material.

Relaciones espaciales
El estudio de las relaciones entre ordenamientos con validez espacial diferente, como los de los Estados cuyas normas tienen valor dentro de limites espaciales (el denominado territorio).

Relaciones materiales
De diverso género son las relaciones entre el ordenamiento del estado y el ordenamiento de la iglesia católica, considerado como ordenamiento jurídico originario se diferencian entre si por el ámbito de validez material; quiere decir que uno y otro se dirigen a las mismas personas, en el mismo territorio, al mismo tiempo, pero regulan materiales diversas.

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